DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado:<br>MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ATO IMPUGNADO - RESOLUÇÃO SEF/MG Nº 5.793/24 - APLICAÇÃO RETROATIVA DE CRITÉRIOS SOBRE REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO FIRMADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA NORMA - INVIABILIDADE - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRRETROAVIDADE DAS LEIS - ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Verificado o preenchimento dos requisitos legais, concede-se o mandado de segurança postulado para afastar a aplicação retroativa de novos critérios ao regime especial tributário firmado pelo contribuinte anteriormente à edição da norma (Resolução nº 5.793/24), sob pena de violação do princípio constitucional da irretroatividade das leis.<br>2. Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a norma "não pode retroagir para atingir efeitos jurídicos futuros celebrado anteriormente à sua edição, tendo em vista a regra do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal." (RE nº 362.584/DF)<br>3. Segurança concedida.<br>Opostos dois embargos de declaração, foram rejeitados.<br>A parte recorrente alega, em síntese:<br>O Tribunal de Justiça violou os arts. 17, art. 342, II, 337, XI, § 5º, 485, VI, § 3º, 489, §1º, III e IV, e 1022, II, parágrafo único, II, do CPC  ..  o TJMG, a despeito de reconhecer que a questão acerca da ilegitimidade passiva não foi apreciada no acórdão embargado, entendeu que tal questão não poderia ser conhecida, porque, supostamente, não teria sido debatida, até aquele momento, nos autos, tratando-se de inovação recursal. Assim, concluiu o órgão julgador que não poderia conhecer de tal matéria  .. as matérias de ordem pública podem ser alegadas pelas partes em qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo e devendo, também, ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.<br>Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>O recurso especial se origina de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Fazenda do Estado de Minas Gerais, qual seja, a edição da Resolução/SEF n. 5.793/2024 e a parte impetrante, em específico, insurge-se contra as obrigações descritas nos artigos 4º, 7º e 8º dessa resolução. Esse é o pedido mandamental: "determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante os requisitos dos artigos 7 e 8 da resolução SEF Nº 5793 DE 17/05/2024 relativa às metas de vendas de 30% do e-commerce e demais que não tenham sido exigidas quando da adesão".<br>Conforme causa de pedir (fls. 7/9):<br>O mandado de segurança impetrado questiona uma obrigação tributária em concreto, ou seja, com efeitos práticos, concretos e imediatos haja vista que, até o presente momento, o fato gerador da exclusão do regime especial, já ocorrera, embora a exclusão em definitivo, por meio de ato da autoridade do Estado, vá acontecer em 01 de julho de 2024. No caso, trata-se de resolução tendo como signatário o Secretário de Estado Da Fazenda, conforme consta ao fim da resolução SEF Nº 5793 DE 17/05/2024, senão vejamos:<br> .. <br>Para que se defina de forma correta a autoridade coatora é necessário distinguir o executor do ato ilegal daquele que de fato a discricionariedade para a sua execução e, por consequência, ser considerado autoridade coatora. Por isso, no presente writ, figura como autoridade coatora justamente a autoridade ordenadora do ato ilegal que, no caso, é uma resolução Estadual, que também tenha competência para fazer cessar a ilegalidade. Assim, deve integrar a lide a autoridade coatora, qual seja, secretário de Estado da Fazenda, pois signatária do ato que merece ser objeto de análise neste mandamus, somente podendo este determinar o não cumprimento de um ato que ele mesmo consignou.<br> .. <br>Aqui vale ressaltar que, uma vez figurando no polo passivo desta ação mandamental o Sr. Secretário de Estado da Fazenda que, por sua vez, subscreveu a resolução SEF Nº 5793 DE 17/05/2024 que, em seu bojo, trouxe afronta à Constituição e demais normas legais, de modo a prejudicar diretamente o impetrante, fatalmente caberá a este colendo Tribunal processar e julgar a lide.<br> .. <br>Embora o presente mandado de segurança tenha por objeto afastar a aplicação dos artigos 4º, 7º, 8º e demais, previstos em uma Resolução Estadual que, em regra, tem característica de lei, na presente lide há um efeito concreto e imediato.<br>O efeito concreto e imediato é que pelo texto da resolução, nos artigos supracitados, a impetrante será efetivamente excluída de um regime tributário especial pois, no tempo da sua adesão ao referido regime, não tinha uma porcentagem de 30% sobre as suas vendas totais provenientes do e-commerce.<br>Note que a exigência de uma porcentagem mínima de vendas é pretérita, ou seja, não prevê algo a ser cumprido, no futuro, mas sim algo que lá atrás deveria existir (ser cumprido) para que só assim o contribuinte possa se manter no referido regime especial tributário. Lembramos que quando da adesão ao regime especial tributário não existia tal requisito e, obviamente, o impetrante não teve que comprová-lo para ter deferida a entrada no TTS.<br>Logo, é imediato pois a exigência é preterida, não há como voltar no tempo e cumpri-la e, da mesma forma, é concreta pois afeta concretamente a impetrante que, fatalmente, será excluída do regime em 01 de julho de 2024.<br>Deferido o pedido liminar, o Superintendente de Tributação, vinculado à Diretoria de Orientação e Legislação Tributária/Coordenação de Assuntos Judiciais, órgão da Secretaria da Fazenda, apresentou as informações (fls. 70/83), defendendo a legalidade da resolução.<br>Por ocasião do julgamento do mandado de segurança, o Tribunal de Justiça julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (fls. 103/107):<br>No caso, o ato impugnado apresenta-se ilegal ou arbitrário.<br>De fato, observo que a prova pré-constituída produzida com a petição inicial demonstra que à impetrante serão aplicadas as novas regras previstas na Resolução SEF nº 5.793, de 17/05/24, para o regime especial tributário firmado em 04/11/22.<br>Todavia, em casos da espécie, adoto o entendimento de que a lei nova não pode retroagir para alcançar fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, sob pena de violação do princípio constitucional da irretroatividade das leis (CF, 5º, XXXVI).<br>Sobre o tema, o STF decidiu que a norma "não pode retroagir para atingir efeitos jurídicos futuros celebrado anteriormente à sua edição, tendo em vista a regra do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal." (RE nº 362.584/DF, relatora a Ministra Ellen Gracie)<br> .. <br>Portanto, verificado o preenchimento dos requisitos legais, a concessão da ordem é medida que se impõe para afastar a aplicação retroativa de novos critérios ao regime especial tributário firmado pela requerente anteriormente à edição da Resolução nº 5.793/24.<br>Acolho o bem elaborado parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça e concedo a segurança para determinar ao impetrado que se abstenha de excluir a impetrante do regime especial para o qual aderiu, em razão de descumprimento da obrigação relativa às metas de vendas pela e-commerce previstas nos arts. 4º, II, 7º, parágrafo único, e 8º da Resolução SEF nº 5.793, de 17/05/24.<br>Após a interposição de agravo interno, não conhecido porque incabível, o Estado de Minas Gerais opôs embargos de declaração e alegou: "há que se verificar que não foi apreciada a alegação de ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, porque foi o Superintendente de Tributação a autoridade responsável pela concessão do Regime Especial de Tributação. Logo, é esta autoridade que deve integrar o polo passivo, e não o Secretário de Estado de Fazenda  ..  cumpre observar que, como afirmado pela autoridade impetrada nas informações prestadas, houve a superveniente alteração da Resolução SEF nº 5793/2024, pela Resolução nº 5.804/2004, tendo havido, nesta nova Resolução, o afastamento dos parâmetros retroativos exigidos na Resolução anterior (arts. 7º e 8º da Resolução SEF nº 5793/2024) como requisitos para a manutenção do Regime Especial. É necessário que esta Corte se manifeste acerca da aludida alteração normativa, notadamente porque dela deflui a perda de objeto do presente Mandado de Segurança" (fl. 149).<br>Ao julgar os primeiros embargos declaratórios, o órgão julgador os rejeitou porque (fl. 160):<br>A matéria relativa à ilegitimidade passiva não foi arguida nas informações apresentadas pelo impetrado. Logo, não há que se falar em omissão quando verificado que a questão apresentada nos embargos configura inovação recursal. Quanto à alegação de que a Resolução SEF nº 5.793/24 não impõe condições retroativas à parte embargada, observo que se acha analisada no acórdão impugnado.<br>Opostos os segundos embargos de declaração, apontando "o Superintendente de Tributação é a autoridade responsável pela concessão do Regime Especial de Tributação à impetrante, e não o Secretário da Fazenda estadual" (fl. 174), o órgão julgador os rejeitou, externando (fls. 197/199):<br>Sobre a ilegitimidade passiva da autoridade indicada coatora, já restou expressamente analisada anteriormente no sentido de que "não foi arguida nas informações apresentadas pelo impetrado". Igualmente, observo que a matéria relativa à perda superveniente de objeto do mandado de segurança não foi trazida pelo recorrente antes do acórdão que concedeu a ordem.<br>Pois bem.<br>Conforme estabelece o art. 6º da Lei n. 12.016/2009, a petição inicial do mandado de segurança deve indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica à qual está vinculada, sendo que "autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática" (§ 3º).<br>Todavia, na hipótese em que a autoridade indicada na inicial, embora não responsável pela prática do ato, possua vínculo hierárquico com aquela que o praticou e o encampe, nas informações prestadas; e desde que não haja alteração da competência jurisdicional em razão da alteração da autoridade coatora, é pacífico o entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior pela possibilidade de processamento do mandamus.<br>A respeito do tema, entre outros: AgInt no RMS n. 63.582/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/6/2021, DJe de 10/6/2021; AgInt no RMS n. 44.349/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019; AgInt no RMS n. 39.158/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 11/5/2017.<br>De outro lado, este Tribunal admite a emenda à petição inicial do mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora.<br>Nesse sentido, confiram-se: AgInt no RMS n. 57.123/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 10/5/2019; AgInt no REsp n. 1.505.709/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/6/2016, DJe de 19/8/2016; RMS n. 55.062/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 24/5/2018; AgInt no REsp n. 1.716.391/PA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 3/5/2018.<br>No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado, preventivamente, contra os efeitos concretos a serem produzidos pela resolução do Secretário de Fazenda do Estado de Minas Gerais porque a parte impetrante objetivava não ser excluída do regime de tributação diferenciado; e, considerado o fato de o acórdão recorrido ter proibido a exclusão da impetrante do regime especial, ganha relevância a tese recursal a respeito da ilegitimidade passiva da autoridade coatora.<br>Nesse cenário, considerados o entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, o fato de não estar em discussão a encampação e a necessidade de exame da legislação estadual, o recurso deve ser provido, por violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, tendo em vista a obrigatoriedade de exame da questão de ordem pública e a insuficiência do fundamento adotado pelo órgão julgador para a rejeição dos embargos declaração (v.g.: AgInt no RMS n. 67.441/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 17/6/2024).<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, casso o acórdão recorrido e determino o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para novo julgamento dos embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA CONTRA OS EFEITOS CONCRETOS DE RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AUTORIDADE COATORA. AFERIÇÃO DA LEGITIMIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.