DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por VIRGÍNIA SILVA ARAÚJO contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 1095):<br>EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DOS EMBARGOS POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SUPOSTA OMISSÃO NA DECISÃO. NÃO CONFIGURADA. REPRISE DOS ARGUMENTOS CONTIDOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. ALEGAÇÃO DE "ERROR IN JUDICANDO". IMPROCEDENTE. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO OU ARGUMENTO QUE POSSA ALTERAR A DECISÃO REFUTADA. APLICADA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO COM INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO (ART. 80, VII, CPC). AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 395 do Código Civil e o art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil, além de apontar divergência jurisprudencial em torno da tese firmada no Tema 971/STJ.<br>Sustenta que a indenização pela mora deve observar multa de 1% (um por cento) com fundamento no art. 395 do Código Civil, argumentando que a fixação em 0,5% contraria o parâmetro legal e a orientação jurisprudencial. Defende, ainda, que houve omissão e deficiência de fundamentação (art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil), pois o acórdão não teria aplicado o Tema 971/STJ, que admite considerar, em favor do adquirente a inversão da cláusula penal. Afirma que não incide a vedação de reformatio in pejus no caso e requer a aplicação do entendimento consolidado sobre a matéria.<br>Registra também dissídio jurisprudencial quanto à possibilidade de inversão, em benefício do consumidor, da cláusula penal moratória originalmente estipulada apenas contra o adquirente, reiterando que o colegiado local teria afastado indevidamente o Tema 971/STJ.<br>Contrarrazões às fls. 1159-1185 na qual a parte recorrida alega preliminares de inadmissibilidade por ausência de prequestionamento e de demonstração de divergência, incidência das Súmulas 7/STJ , validade da cláusula de tolerância de 180 dias, inexistência de violação ao art. 395 do Código Civil, necessidade de comprovação dos lucros cessantes; defende que a cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes é vedada pelo Tema 970/STJ, que haveria justificativas de atraso ligadas a fortuito/força maior e que a base de cálculo de 0,5% seria adequada.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Impugnação às fls. 1283-1302.<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial. O recurso deve pros perar.<br>Originariamente, a autora propôs ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais por atraso na entrega de unidade comercial - sala 802- no Edifício Village Boulevard, com pedido de tutela antecipada, em face de CONSTRUTORA VILLAGE LTDA (fls. 13-27). Pleiteou nulidade da cláusula de prorrogação de 180 dias, pagamento de aluguéis já pagos e vincendos por lucros cessantes, juros e correção conforme parâmetros contratuais, multa contratual e indenização por danos morais.<br>A sentença julgou procedente o pedido, declarou nula a cláusula de tolerância de 180 dias, condenou a ré ao pagamento de aluguel mensal no valor de 1% ao mês sobre o valor pago pelo imóvel, devidamente corrigido, e fixou indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), além da manutenção da tutela antecipada e da multa, com condenação em custas e honorários de 10% sobre o valor da condenação. A indenização foi fixada sem maior esclarecimento quanto aos critérios adotados (fls. 232-234):<br>Portanto, entre a data prevista no contrato e a efetiva entrega da obra, a construtora deve reparar o dano que causou ao comprador, pagando-lhe o aluguel de um imóvel similar ao adquirido por ele. Fixo o valor do aluguel em 1% sobre o valor pago pelo autor à ré, devidamente corrigido pelo INPC.<br>O Tribunal de origem, em decisão singular, deu parcial provimento à apelação da CONSTRUTORA para reconhecer a validade da cláusula de tolerância e reduzir o percentual dos lucros cessantes de 1% para 0,5% sobre o valor pago, por força do princípio da non reformatio in pejus, mantendo, no mais, a sentença, tendo assim se manifestado quanto ao valor dos lucros cessantes (fls. 436-444);<br>O STJ entende que os lucros cessantes são presumidos nos casos de atraso na entrega de obra. (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018).<br>Portanto, são devidos independentemente de comprovação.<br>A única questão ainda controvertida diz respeito à base de cálculo dos lucros cessantes na hipótese de atraso de obra.<br>Todavia, a despeito de inexistir entendimento uníssono, entendo que andou mal o juízo singular ao estipular 1% sobre o valor pago, ao passo que deveria ter fixado 0,5% sobre o valor contratual do imóvel atualizado, segundo a jurisprudência dominante sobre o assunto.<br>Assim, merece reforma a sentença no ponto, para minorar o percentual fixado na sentença, a título de lucros cessantes de 1% para 0,5% do valor pago, por força do princípio da non reformatio in pejus.<br>Acolhida a apelação da Ré e reduzidos os lucros cessantes, foram interpostos embargos de declaração pela parte autora, os quais em decisão singular não foram conhecidos por violação ao princípio da dialeticidade. Na sequência foi interposto agravo interno, a Turma, por unanimidade, manteve a decisão, aplicando multa por litigância de má-fé à VIRGÍNIA SILVA ARAÚJO (fls. 1095-1108).<br>A insurgência em face do parâmetro adotado para a indenização a título de lucros cessantes, a qual deveria corresponder ao valor do aluguel de imóvel no mesmo padrão, foi manifestada nos embargos de declaração e no agravo interno tendo sido rejeitada.<br>No que concerne aos lucros cessantes a sentença e o acórdão fixaram a indenização com fundamento em jurisprudência consolidada do STJ, que reconhece a presunção de prejuízo ao comprador diante do atraso na entrega do imóvel. A sentença desconsiderou o período de tolerância, pois julgou abusiva tal cláusula. O TJPA entendendo pela legalidade da cláusula, reduziu o valor da base de cálculo da indenização.<br>Recentemente, no julgamento do AgInt no REsp 2.015.374/SP, em voto-vista, sustentei que essa presunção dos lucros cessantes decorre da evidente privação da posse do imóvel na data acordada, impedindo o adquirente de utilizá-lo para moradia, aluguel ou outra finalidade econômica imediata. O valor locatício representa o que razoavelmente deixou de lucrar (Código Civil, art. 402), seja por ter arcado com despesas para residir em outro local, seja pela impossibilidade de locação.<br>Com base nesse entendimento, a Segunda Seção concluiu que os lucros cessantes seriam devidos do dia seguinte ao prazo pactuado para entrega até a data da disponibilização da posse direta aos adquirentes, período em que permaneceram indevidamente privados do bem residencial.<br>Neste sentido o tema 996 dos recursos repetitivos, nos seguintes termos:<br>No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.<br>No que tocante ao valor da indenização fixada a título de lucro cessante, ou seja 0,5% sobre o valor pago pelo adquirente, verifico que o mesmo não está em conformidade com o entendimento do STJ.<br>No julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n.1.341.138-SP, a Segunda Seção, por unanimidade, acolheu os embargos de divergência para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel.<br>Neste mesmo sentido destaco os fundamentos do julgamento do REsp 1635428/SC, julgado como representativo da controvérsia para fixação do tema 970/STJ:<br>De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há cláusula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.<br>Menciona-se precedente deste Colegiado (EREsp n. 1.341.138/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti), assim ementado:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2. A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes. 3. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018)<br>No referido precedente, Sua Excelência dispôs:<br>Prevalece nessa Corte o entendimento esposado no paradigma e nos demais acórdãos apresentados pelos embargantes, qual seja descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação.<br>(..)<br>São devidos, portanto, lucros cessantes aos embargantes, correspondentes ao valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel (de setembro de 1989, data incontroversa, conforme sentença, à fl. e-STJ 906, até abril de 2000, data do ingresso dos autores em sua posse, conforme decidido pelo acórdão recorrido, e-STJ, fls. 1296-97). Deverão aos autos, todavia, retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período, uma vez que o valor definido pela sentença, com base na perícia, foi objeto de impugnação na apelação da ora embargada e, em se tratando de matéria de fato controvertida, não cabe seu exame pelo STJ. Os juros de mora, em responsabilidade contratual, devem incidir a partir da citação.<br>(..)<br>Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes.<br>(..)<br>Nessa linha de intelecção, diante de alentado estudo apresentado em palestra proferida no auditório do STJ, em 25/4/2018, a douta Ministra Maria Isabel Gallotti, pontuou, in verbis:<br>Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega.<br>6. Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC.<br>Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).<br>(..)<br>Além do mais, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.<br>Nessa vereda, ainda que se trate, no caso, de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados em razão da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu.<br>No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC.<br>(..)<br>Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp n. 592.075/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015; AgRg no AREsp n. 390.409/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014; REsp n. 1.186.789/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 13/5/2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.<br>(..)<br>De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex.<br>Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos).<br>7. A tese, portanto, do recurso repetitivo é a seguinte:<br>A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.<br>8. No caso concreto, a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, razoável à reparação dos danos patrimoniais, razão pela qual nego provimento ao recurso especial.<br>Em face do exposto, acolho os embargos de divergência para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel (de setembro de 1989, data incontroversa, conforme sentença, à fl. e-STJ 906, até abril de 2000, data do ingresso dos autores em sua posse, conforme decidido pelo acórdão recorrido, e-STJ, fls. 1296-97). Deverão aos autos retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período. Os juros de mora devem incidir a partir da data da citação. O redimensionamento da sucumbência será feito na origem.<br>É como voto.<br>Tendo sido expressamente questionada a insuficiência do valor e não tendo havido cotejo para sustentar a redução quer em cláusula penal contratual invertida ou não, ou com base na análise concreta do valor do aluguel de imóvel do mesmo padrão na área, deve o Tribunal de origem manifestar-se de forma expressa quanto ao alegado.<br>Em face do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à indenização, no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel. Deverão aos autos retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período. O redimensionamento da sucumbência será feito na origem.<br>Intimem-se.<br>EMENTA