DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MARCOS VINICIUS MENEZES ALMEIDA SILVA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que inadmitiu o recurso especial.<br>O agravante foi condenado por infração ao art. 28 da Lei nº 11.343/06 à frequência a programa ou curso educativo contra o uso nocivo de drogas (fls. 319-327).<br>O Tribunal negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para condenar o réu pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11343/06, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime fechado. (fls. 450-463).<br>A defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, para apontar negativa vigência aos arts. 33, §4º, e 35, ambos da Lei de Drogas, alegando inexistência de provas da prática de tráfico de drogas e da estabilidade e da permanência, configuradoras do crime de associação para o tráfico de drogas e, de forma subsidiária, pugna pela desclassificação da conduta para o tipo do art. 28 da mesma lei, além da concessão do redutor da pena na fração máxima.<br>Sustenta ainda violação aos arts. 33, §2º, e 44, ambos do Código Penal, uma vez que as circunstâncias do caso concreto, interligadas com a aplicação do tráfico privilegiado, ensejam a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 486-506).<br>O recurso foi inadmitido na origem devido à incidência da Súmula nº 7 e 83, STJ (fls. 532-540).<br>Nas razões do agravo em recurso especial, a defesa sustenta a desnecessidade de reexame do conjunto fático-probatório, bem como a inaplicabilidade da Súmula nº 83, STJ (fls. 554-575).<br>O Ministério Público Federal, por sua vez, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 609-612).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição do agravante pelos delitos de tráfico e associação, em razão de alegada fragilidade probatória - lastreada em depoimentos "contraditório dos policiais", ou, subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para o uso (fl. 492).<br>Para delimitar a controvérsia, colaciono excertos elucidativos do acórdão (fls. 455-461):<br>"No que tange ao injusto previsto no art. 33 da Lei 11343/06, oportuno mencionar que a infração penal em questão é de natureza múltipla, e a imputação contida na exordial se refere ao verbo núcleo do tipo "levar consigo", cuja dinâmica descrita consta que o acusado levava 129g (cento e vinte e nove gramas) do entorpecente Cloridrato de Cocaína (cocaína), acondicionado em 145 (cento e quarenta e cinco) unidades, para fins de tráfico, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>A materialidade delitiva restou caracterizada a partir do auto de prisão em flagrante e do registro de ocorrência nº 127-00733/2020 (e-docs. 04, 06), auto de apreensão de droga e da quantia de R$ 30,00 (trinta reais) (e-doc. 07), termos de declaração (e-doc. 05) e com o laudo de exame de entorpecentes (e-docs. 10, 26) que comprova ter sido apreendida substância tida como entorpecente pelo rol da ANVISA, qual seja 129,00g (cento e vinte e nove gramas) de material pulverulento de cor branca, identificado como cloridrato de cocaína, distribuídos em 145 (cento e quarenta e cinco) unidades, sendo "105 (cento e cinco) frascos de plástico incolor, do tipo "eppendorf", de formato cônico, medindo cerca de 3cm x 1cm (centímetros), fechados por tampa articulada plástica incolor; estando cada três frascos acondicionados em um saco de plástico na cor vermelha e fechado por meio de nó, sem inscrições; 23 (vinte e três) frascos de plástico incolor, do tipo "eppendorf", de formato cilíndrico, medindo cerca de 4cm x 1cm (centímetros), fechados por tampa articulada plástica incolor; estando cada frasco acondicionado em um saco de plástico na cor preta e fechado por meio de nó, sem inscrições e 17 (dezessete) pequenos sacos plásticos na cor preta em amarrados fechados por meio de nó, sem inscrições.<br>A autoria, ao seu turno, delineia-se com os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, o que se alinha às demais provas angariadas, cujos trechos da AIJ realizada em 08/09/2022 ora se destaca. Veja-se:<br>O policial militar Sérgio dos Santos Junior reconheceu o acusado e narrou que .. receberam a informação de que no local dos fatos existia tráfico de drogas, que não foi informado que seria precisamente o acusado, mas foi informado de que indivíduos estariam naquele local traficando; que toda vez que entravam ali, eles se evadiam, pois a parte atrás é um pântano; que deixaram a viatura no início da rua e foram progredindo a pé; que onde ele estava era um terreno baldio; que, na rua, havia um beco, por onde entraram; que ao saírem, estavam o acusado e outra pessoa; que houve um disparo mas tem quase certeza de que não teria sido efetuado por ele; que o colega de farda revidou o disparo; que, no tumulto, o outro correu mas ele, não; que depois foi encontrado o material descrito; que o material encontrado estava com o acusado, que ele só largou quando os policiais chegaram; que viu com certeza o acusado com a sacola com as drogas; que somente não sabe precisar se o material seria todo do acusado, mas estava com o acusado; quando abordaram o acusado, a droga estava com ele; que, no momento da abordagem, o acusado permaneceu calado, disse "perdi" e ficou sentado e quieto na dele, sem esboçar reação; que o local dos fatos já é conhecido por ser ponto de venda de drogas; que, se não se engana, a facção criminosa que domina a localidade é o comando vermelho; que há uma família que é a responsável pelo tráfico de drogas naquele local; que o acusado não estava a mais de 100m da casa dessa família; que a família é a do Felipe Nega Velho; que o acusado estava na mesma rua da casa, a mais ou menos 100m de distância da casa dele, a mais ou menos 6 ou 7 casas de distância; que não se recorda qual seria a viatura; que a droga estava em sacola plástica de mercado; que havia quantia em dinheiro mas não se recorda o valor; (..) Inquirido pela defesa, disse que, no seu campo de visão, quando chegaram, visualizou o acusado e o indivíduo de camisa vinho que fugiu; que se recorda muito bem dos dois, porque a distância era de uma rua. (..) que procuraram se abrigar e localizar a origem do disparo mas não viram; que escutou e teve o revide, mas não pode precisar de onde se originou; que não visualizou o acusado vendendo; que esse rapaz que fugiu estava com a camisa vinho e estava um pouco afastado e naquele "barata voa" a sua visualização foi para o acusado, porque quem estava com o saco era ele; que ele não estava armado, nem havia droga solta com ele, estava tudo dentro da sacola; que realizou a revista; que vasculharam a região, como de praxe, e nada foi encontrado (..)"<br>O policial militar Alex dos Santos Souza esclareceu se recordar do acusado. Disse que, na localidade do Pântano, que é bem conhecida, é uma área pequena, não tem tantas casas assim, receberam a informação que estavam acontecendo alguns homicídios ali, não se recorda se um ou dois dias antes também havia tido um homicídio; que então o comandante pediu para os agentes repreenderem o tráfico naquela localidade; que no dia dos fatos, estava de serviço quando receberam a informação, mas não se recorda como, de que havia indivíduos armados e traficando naquele local; os agentes procederam ao local; que não foram diretamente com a viatura no local, que deixaram ela mais afastada e foram a pé, o depoente e o sargento Junior; que conseguiram chegar próximo ao acusado; que havia outro indivíduo e não viu outros além dos dois; que conseguiu chegar no acusado, abordou ele e o outro indivíduo que estava junto se evadiu; que quando esse outro rapaz se evadiu para dentro do mato, começaram a ocorrer disparos na direção dos policiais; que também foram feitos alguns disparos revidando, mas depois cessou; que colocou o acusado deitado; que olhou a sacola e tinha as drogas na sacola do acusado; que prenderam o acusado; que o local dos fatos é área do comando vermelho; que o acusado não é daquela localidade, mas ele foi de Cabo Frio, se não se engana, para traficar naquele local; quando progrediu a pé, teve contato visual e viu o acusado e o outro indivíduo vendendo; que no local passava gente e carro; que foi a noite a ocorrência; que o local é próximo ao pântano; quando chegou visualizou o acusado e o outro indivíduo; que visualizou o acusado o tempo todo com a sacola em mãos; que não se recorda se o outro individuo estava com sacola , mas o acusado estava o tempo todo com a sacola na mão; que toda hora ia um "cliente" e não demoraram muito para abordar; que conseguiu visualizar a prática de ato mercancia da droga; que o depoente viu o acusado vendendo a droga.; que o depoente viu o acusando passar a droga para uma pessoa no carro na hora da abordagem; que o depoente não conhecia o acusado de outras ocorrências mas o policial do GATE em Cabo Frio reconheceu o acusado na hora, conhecendo até o apelido dele; que o depoente não recorda o apelido do acusado; que a droga apreendida com o acusado foi maconha e cocaína; que o depoente não se recorda se foi apreendido dinheiro com o acusado; que no momento dos tiros os agentes colocaram o acusado deitado e quando cessaram os tiros os agentes terminaram de realizar a abordagem e revista; que o acusado disse "perdi, perdi", "estou no tráfico"; que o acusado disse que estava no tráfico; que o depoente perguntou também se o acusado estava envolvido no homicídio ocorrido ali e ele disse que não; que foram no local para ver a questão do homicídio; que o depoente não se recorda se o homicídio ocorrido tinha sido no dia anterior a estes fatos, ou durante a madrugada daquele dia, bem antes da abordagem. Indagado pela defesa, respondeu que essa pessoa que estava com o acusado no momento não foi abordada, ele se evadiu; que o depoente não identificou essa pessoa, só visualizou a roupa que era vermelha ou vinho; que o depoente viu o acusado vendendo drogas; que o depoente não abordou alguém que comprou a droga do depoente; que a última pessoa que o acusado vendeu a droga foi uma pessoa que estava dentro de um carro e nem desembarcou; que o acusado só entregou a droga, já que estava com a sacola na mão; que o acusado fez essa venda; que não havia droga solta com o acusado; que o acusado estava com uma sacola o tempo todo; que o depoente não se recorda se o outro indivíduo que se evadiu estava com sacola na mão, não chegou a ver; que quem fez a revista no acusado foi o depoente, que ele foi o primeiro a chegar e o Sargento foi mais atrás; que com o acusado havia apenas a droga dentro da sacola.<br>(..)<br>As circunstâncias que envolvem a ocorrência e os elementos de convicção ensejam o reconhecimento da prática delitiva do tráfico de drogas.<br>Ambos os policiais militares narraram que o acusado se encontrava com a sacola contendo as drogas, em mãos. O julgador, inclusive, referiu inexistir indício de se tratar de sacola pertencente a terceiro ou decorrente de flagrante forjado.<br>Outrossim, as supostas inconsistências apontadas pelo sentenciante não se sustentam. Convém perceber que os fatos ocorreram em março de 2020 e a data aprazada para a realização da AIJ foi 08/09/22, mais de dois anos depois, observando-se grande lapso, o que torna compreensíveis breves divergências, que não têm o condão de comprometer as informações essenciais.<br>O fato de o policial Alex Souza afirmar que realizou a revista no acusado, por ter sido o primeiro a chegar, não inviabiliza que o colega renove a revista. A visualização ou não do acusado realizando a venda de entorpecente não é determinante, haja vista que, repita-se, ambos os agentes indicaram explicitamente terem visto o acusado levando consigo a sacola. O acusado pode ter se manifestado de forma diversa a cada policial, o que não determina a contradição no sentido de que o agente Sergio Junior teria dito que ele se resguardara o direito de permanecer em silêncio, ao passo que o policial Alex referiu que ele teria assumido a prática delitiva.<br>Há que se aferir o acerto ou não da desclassificação da conduta realizada pelo juiz a quo<br>O artigo 28, § 2º da Lei de Drogas descreve que, para a ponderação acerca da destinação da substância entorpecente, deverão ser observadas, dentre outras circunstâncias, a natureza e a quantidade da substância apreendida e os antecedentes do agente.<br>O conjunto probatório angariado revela que não se trata de mero crime de porte de drogas para consumo pessoal. Note-se que o acusado referiu ser usuário de "maconha", desde os onze anos de idade. No entanto, a substância apreendida foi cloridrato de cocaína. Outrossim, trata-se de apreensão de substancial quantidade de droga, dividida em cento e quarenta e cinco unidades, absolutamente incompatível com o uso pessoal. Ainda, indique-se que não se comprovou renda suficiente para a aquisição de tal montante de drogas. Não se mostra crível que a organização criminosa fosse disponibilizar estrutura de segurança para resguarda o usuário de drogas.<br>Não se adequa ao presente a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas, pois tal tipo penal se configura de forma subsidiária, ou seja, somente há tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave, o que não consubstancia o caso dos autos, como susomencionado, caracterizando-se, pois, o cometimento do crime de tráfico de drogas.<br>Mencione-se as declarações harmônicas dos agentes que participaram da diligência, nada tendo sido adunado que pudesse comprometer as suas declarações.<br>Dessarte, conclui-se que o envolvimento do acusado não se restringiu apenas ao porte de drogas para uso próprio, sendo imperiosa a reforma da sentença para condenação do acusado pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Prejudica-se o pleito defensivo acerca da violação ao princípio da correlação.<br>No que tange ao crime de associação, a peça inaugural descreve que o acusado teria se associado a outros indivíduos não identificados para o fim de, reiteradamente ou não, praticar o tráfico ilícito de entorpecentes na localidade do Pântano, em São José, naquela comarca, unindo esforço para a venda ilícita da droga.<br>A prova dos autos autoriza categoricamente o juízo de censura em desfavor do acusado, pois as circunstancias do crime evidenciam prévio ajuste dos acusados conforme descrito na denúncia.<br>Questionados em juízo, os agentes da lei afirmaram se tratar de localidade dominada por organização criminosa, salientando terem sido efetuados disparos por terceiros, em razão da presença policial, a demonstrar que havia demais pessoas envolvidas na estrutura da organização, disponibilizando segurança para assegurar a traficância. Ademais, o ora apelante e o indivíduo que logrou fugir estavam localizados a cerca de cinco ou seis casas de distância da liderança da organização, o que corrobora que o exercício da traficância se realizava com ânimo associativo, sem o qual a atividade não poderia ser, por ele, desempenhada, de forma autônoma.<br>Assim, pertinente a condenação de Marcos Vinícius Menezes Almeida Silva por infração ao disposto nos art. 33, e art. 35, ambos da Lei 11343/06, na forma do art. 69 do Código Penal.<br>Inviabiliza-se o implemento da modalidade privilegiada prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas haja vista a ausência de requisito normativo, pois provada a dedicação à atividade para fins ilícitos ou associação a organização criminosa. Nesse sentido o aresto transcrito: "<br>Observo que as instâncias ordinárias reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para fundamentar o decreto condenatório do recorrente, não estando a palavra dos policiais isolada nos autos, mas corroborada pelos demais elementos probatórios (auto de apreensão).<br>Conforme consignado na decisão atacada, pequenas divergências no depoimento judicial dos policiais, após dois anos do fato, não alterou o contexto dos fatos.<br>No mesmo sentido em relação ao pleito de desclassificação. O acórdão atacado delineou os fundamentos pelos quais a conclusão foi de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico e não ao consumo próprio.<br>Para alterar a conclusão do acórdão impugnado acerca da existência de provas suficientes da materialidade delitiva e do dolo do agente, como pretende o agravante, seria imprescindível reexaminar as circunstâncias fáticas do caso, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula nº 7, STJ: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.".<br>Neste sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DISPARO DE ARMA DE FOGO. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7, STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>I - A pretensão absolutória esbarra no óbice da Sumula n. 7, STJ, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, por ser inviável nesta via estreita.<br> .. ."<br>(AgRg no AREsp n. 2.406.002/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação da agravante por crime de responsabilidade, tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência da defesa prevista no art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 gera nulidade processual, bem como se a condenação pode ser mantida com base em provas frágeis e colhidas na fase inquisitiva.<br>III. Razões de decidir<br> .. <br>5. A condenação foi fundamentada em provas suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito, sendo vedado o reexame de provas na via especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>6. A pretensão de desclassificação da conduta criminosa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado na via especial.<br>7. A alegação de que a condenação restou embasada em provas inquisitoriais não foi suscitada no recurso especial, configurando inovação recursal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A defesa prévia prevista no art. 2º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 é dispensável quando o acusado não exerce a função pública no momento do oferecimento da denúncia. 2. A decretação de nulidade processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. É vedado o reexame de provas na via especial, conforme Súmula nº 7 do STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 201/67, art. 1º, I; CPP, art. 563.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 88.026/PE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13.08.2019; STJ, AgRg no REsp 2.092.779/CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11.03.2024; STJ, AgRg no REsp 1.688.309/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04.12.2018."<br>(AgRg no REsp n. 2.091.973/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>Quanto à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a jurisprudência desta Corte Superior, em conformidade com o preceito legal do art. 33, §4º, entende ser inadmissível a concessão da benesse do tráfico privilegiado quando restar firmada sentença condenatória pelo delito de associação para o tráfico, uma vez que o próprio diploma normativo beneficia somente aqueles que não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização.<br>Assim, o legislador, ao criar o benefício do tráfico privilegiado, estabeleceu critérios negativos inconfundíveis para sua concessão, excluindo expressamente quem demonstre engajamento habitual em atividades ilícitas ou quem faça parte de estrutura criminosa organizada. Nesse ponto, é irrefutável que a condenação concomitante, como se deu no caso em tela, entre associação para o tráfico e tráfico em si, justifica, por si só, a negativa da causa de diminuição de pena. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CIRCUNSTANCIADA. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, quando utilizada indevidamente como uma espécie de "segunda apelação" para revisar a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, o que desvirtua a finalidade do habeas corpus e contribui para o acúmulo de processos no Superior Tribunal de Justiça. Precedente.<br>2. Hipótese em que não há ilegalidade na condenação por associação para o tráfico, considerando a fundamentação concreta da Corte estadual sobre a existência de ânimo associativo e a suficiência do contingente probatório para comprovar os requisitos de estabilidade e permanência, inviabilizando o reexame probatório na via eleita.<br>3. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgR g no HC n. 990.819/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.)<br>Desse modo, considerando que o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena, não sendo mesmo possível a concessão da benesse diante do entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pel a divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>Ressalta-se, ainda, que a jurisprudência desta e. Corte Superior de Justiça é assente no sentido de que: "O óbice contido na Súmula 83/STJ também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal." (AgRg no AREsp 1248218/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 06/12/2018).<br>Por fim, uma vez afastada a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, os pleitos relacionados a alteração da fixação de regime inicial e a sua substituição por pena restritiva de direito restam prejudicados.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do RISTJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA