DECISÃO<br>Trata-se  de  recurso  especial  interposto  por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra  acórdão  prolatado  pelo  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.<br>Informam os autos que os recorridos foram condenados, em primeiro grau, às penas de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses, em regime fechado, mais 1230 dias-multa para o réu M.D.L., como incurso nas sanções dos artigos 12 da Lei nº 10.826/03, 33, caput, e art. 35, caput, todos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69, caput, do Código Pena; e 10 (dez) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias, em regime fechado, acrescidos de 1230 dias-multa para o réu D.A.R., como incurso nas sanções dos artigos 12 da Lei nº 10.826/03, 33, caput, c/c com o artigo 40, inciso VI, e art. 35, caput, todos da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal (fls. 1027-1047).<br>Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento aos apelos defensivos para absolver M.D.L." p elo delito de associação para o tráfico e posse irregular de munição e, dar parcial provimento ao apelo de D. A. R. para absolvê-lo pelos delitos de associação para o tráfico e posse irregular de munição, assim como para afastar a majorante do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, mantendo as respectivas condenações pelo crime de tráfico ilícito de drogas, reduzindo, no entanto, as penas de M. D. L. para 01 (um) ano, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime aberto e a pena de multa em 179 (cento e setenta e nove) dias-multa, à razão mínima legal, assim como a de D. A. R. para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias- multa, à razão mínima legal, substituídas as respectivas penas corporais por duas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação (fls. 1244-1271).<br>Nas  razões  do  recurso  especial (fls. 1293-1310),  interposto  com  fundamento  no  art.  105,  inciso  III,  alínea  "a",  da  Constituição  da  República,  a  parte  recorrente  sustenta  a violação aos artigos 33, § 4º, e 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e 12, caput, da Lei nº 10.826/03.<br>Requer,  por  fim, o conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja afastada a minorante do art. 33, § 4º; para incida a causa de aumento descrita no art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Pugna, ainda, pela condenação dos recorridos nas penas do art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 1360-1363), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior (fls. 1444-1452).<br>O Ministério Público Federal apresentou  manifestação  pelo  desprovimento do  recurso  especial  (fl.  1472).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Conforme relatado, nas razões do recurso especial, o recorrente pleiteia, em síntese, o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pela manutenção da causa de aumento descrita no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 e, por fim, a condenação dos recorridos pelo delito descrito no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003.<br>No tocante ao privilégio do tráfico, bem como à causa de aumento descrita no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, colaciono os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem (fls. 1264-1268 - negritei):<br>1.4. MAJORANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/06. RÉU DANIEL<br>A defesa de DANIEL entende ser impossível a aplicação da referida majorante, já que o réu foi absolvido pelo juízo de origem da acusação contida no 6º fato da denúncia.<br>Nesse aspecto, saliento que o Ministério Público, em memoriais, em nenhum momento requereu a absolvição do acusado, mas, sim, que o delito autônomo do artigo 244-B, do ECA fosse desclassificado para a majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, in verbis:<br>Em contrapartida, como já dito, incide a majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006 para o 4º Fato, imputado a DANIEL. Apesar do que constou na denúncia, a melhor solução para o envolvimento do adolescente ÉRICK com o tráfico no local de atividades desse réu (perto da sua residência) é o reconhecimento enquanto tal causa de aumento e não a tipificação como o delito previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.<br>Embora a digna julgadora singular não tenha aplicado a melhor técnica ao se referir à absolvição quanto ao art. 244-B do ECA, o que ocorreu foi a desclassificação do crime autônomo previsto na lei menorista para a causa especial capitulada no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sobre essa possibilidade de desclassificação, há iterativa jurisprudência do Colendo STJ, trazendo-se, a título ilustrativo, aresto da 5ª Turma daquele sodalício nos autos da ação de HC 395762/RJ, Relator o Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turmea, em 14/11/2017, D Je 21/11/2017.<br>Entretanto, no caso em testilha, o agir caracterizador e que possibilitaria a incidência da majorante não veio comprovado. Inexiste prova segura de que DANIEL, com o tráfico, visava atingir o adolescente Érick.<br>Embora o adolescente tenha sido apreendido na residência de DANIEL, ele (réu) já estava preso por força do cumprimento do mandado de busca e apreensão. Ou seja, não houve a prisão e a apreensão no mesmo momento.<br>Ainda, na Delegacia de Polícia, Erick afirmou que sabia que a casa era alugada, mas não sabia por quem, tendo conhecimento, apenas, que na casa residia uma mulher que era usuária de drogas.<br>Embora existente termo de apresentação do adolescente Erick, apreendido em flagrante por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas (evento 2, PROM2 e evento 2, PROM3), o depoimento do adolescente em juízo não traduz a possibilidade de que Daniel visasse, com o tráfico, atingir àquele.<br>Tampouco há outros elementos probatórios nos autos que evidenciem o vínculo de Daniel com Érick, sobretudo quando se tem em conta que a exasperação de pena prevista no inciso do artigo 40 supramencionado diz respeito à maior gravidade da conduta daquele que se aproveita da condição da criança ou do adolescente para a prática do tráfico, situação que não veio bem delineada nos autos.<br>(..)<br>Portanto, improcede a acusação no tópico, motivo pelo qual afasta-se a causa de aumento em testilha.<br>(..)<br>1.5.3. Tráfico privilegiado: concessão de ofício. Réus M. e D.<br>Como cediço, o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 exige, para tornar possível sua aplicação, o preenchimento de requisitos cumulativos, a saber, que o (I) agente seja primário, (II) possua bons antecedentes; (III) que não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (IV) que não integre organização criminosa.<br>No caso dos autos, o juízo de piso nada mencionou a respeito da possibilidade, ou não, do reconhecimento da redutora em comento, tampouco houve qualquer insurgência quanto a isso pelas defesas técnicas.<br>Nesse norte, saliento que os apelantes são primários (evento 350, CERTANTCRIM1 e evento 350, CERTANTCRIM2).<br>Outrossim, não há qualquer indicação de que se dediquem às atividades criminosas ou que façam parte de alguma organização criminosa (gize-se que o colendo STF orienta que ações penais em curso não se prestam a caracterizar a dedicação a atividades criminosas).<br>Aliás, recentemente, o colendo STJ decidiu que ações penais em curso não se prestam a afastar a incidência da privilegiadora ao crime de tráfico, alinhando-se ao entendimento do STF, conforme ementa que reproduzo:<br>(..)<br>E deve-se recordar que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não servem para afastar a aplicação do privilégio, conforme jurisprudência sedimentada pelos tribunais superiores, em especial o seguinte precedente do STF:<br>Para aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é necessária a cumulação dos seguintes requisitos: (I) agente seja primário, (II) possua bons antecedentes; (III) que não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (IV) que não integre organização criminosa.<br>Conforme se depreende  dos  excertos  acima  colacionados,  o  Tribunal  de  origem  declinou, a partir de análise motivada do caderno processual, as  razões  pelas  quais  concluiu  que  as  provas  produzidas  durante a instrução da ação penal não indicavam a aplicação da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, bem como recomendavam a aplicação da minorante do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>Ocorre que as circunstâncias do crime, tais como a apreensão nas residências dos réus de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), além de revólver e munições, balanças de precisão, valores em espécie em notas fracionadas, anotações referentes a quantidade de drogas, entre outros petrechos - justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme o entendimento desta Corte Superior, pois demonstram a dedicação à atividades criminosas.<br>A corroborar:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. MOVIMENTAÇÃO EXTERNA ANTERIOR E FUGA. MINORANTE DO TRÁFICO. PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APREENSÃO DE ARMA E BALANÇA DE PRECISÃO. CONHECIMENTO PARCIAL. Recurso desprovido.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, o qual alega nulidade domiciliar e questiona a aplicação da minorante do tráfico.<br>2. O acórdão recorrido abordou a legalidade do ingresso policial no estabelecimento e na residência do recorrente, bem como a apreensão de drogas e outros objetos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade no ingresso dos policiais no estabelecimento e na residência do recorrente, configurando nulidade domiciliar.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. O ingresso dos policiais foi considerado regular, pois houve autorização do recorrente e fundadas razões para suspeitar da presença de entorpecentes, dada as informações específicas acerca do tráfico realizado no estabelecimento comercial e prévia observação da movimento no local, com fuga.<br>6. Inexistente flagrante ilegalidade no afastamento da minorante do tráfico privilegiado, diante da apreensão de balança e arma de fogo.<br>7. A reanálise do acervo fático-probatório é vedada na via do recurso especial, impedindo a atuação excepcional da Corte.<br>IV. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.<br>(AREsp n. 2.627.418/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO NO CONTEXTO DO TRÁFICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. REVISÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).<br>2. Correta a fixação do regime inicial semiaberto ao agente primário, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, condenado à pena superior a 4 anos, que não ultrapassa 8 anos de reclusão.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>Outrossim, houve a desclassificação do delito previsto no art. 244-B do ECA para a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sendo a sua aplicação escorreita no caso concreto, pois a conjuntura fática analisada demonstra a efetiva participação de adolescente na prática da traficância, pois E. apreendido na residência de D. pela Autoridade Policial.<br>Destaca-se que para caracterização da majorante, basta a presença de adolescente na cena do crime de traficância, independente de prova de que o menor tenha sido efetivamente corrompido.<br>Além disso, o acórdão também está em dissonância com o entendimento desta Corte em relação à absolvição pelo delito de posse irregular de munição de uso permitido, uma vez que o princípio da insignificância não se aplica quando a apreensão tiver ocorrido em circunstâncias de prática de crime, como no caso, de tráfico de drogas.<br>Vejamos os fundamentos do Tribunal de origem (fls. 1263-1264):<br>1.3. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. MOISÉS E DANIEL (3º E 5º FATOS DELITUOSOS).<br>Em relação ao crime de posse ilegal de munição, observo que o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de qualquer armamento, como ocorre no caso presente, já que inexpressiva a lesão ao bem jurídico tutelado.<br>(..)<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, analisando casos concretos, reconheceu ser possível aplicar a bagatela à hipótese de apreensão, apenas, de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública:<br>(..)<br>No caso dos autos, o acusado MOISÉS foi flagrado na posse de 5 (cinco) cápsulas intactas para pistola calibre .380 e o réu DANIEL com apenas 1 (uma) cápsula intacta para revólver calibre .38. (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), a demonstrar mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado, qual seja, a incolumidade pública, de modo a permitir-se, na espécie, o afastar da tipicidade dos delitos a eles atribuídos.<br>Esse, inclusive, o entendimento consagrado no âmbito da Colenda 4ª Câmara Criminal desta Corte, que, com esta 3ª Câmara Criminal forma o 2º Grupo Criminal deste Tribunal de Justiça. Para os integrantes daque Colegiado, necessário verificar a quantidade de munições aprrendidas para fins de definição da (a)tipicidade da conduta, consoante se lê, exemplificativamente, no aresto a seguir transcritos:<br>(..)<br>Ante o exposto, reconheço a atipicidade da conduta de porte de munição de uso permitido, motivo pelo qual absolvo os réus de tais imputações, forte no art. 386, inciso III, do CPP.<br>Portanto, deve ser afastado o princípio da insignificância, e mantida a condenação dos recorridos pelo delito supracitado, nos moldes da sentença proferida no Juízo de primeiro grau.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE RECURSO PRÓPRIO. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE. REEXAME DE PROVAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇOES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio.<br>2. A jurisprudência do STJ e do STF inadmite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>3. A jurisprudência do egrégio STJ considera válidas as buscas veicular e domiciliar, com base em fundadas suspeitas identificadas anteriormente à abordagem policial, mesmo sem mandado judicial.<br>4. No caso, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita a permitir a busca pessoal e veicular, haja vista que os policiais militares estavam em patrulhamento quando se depararam com o veículo com películas escuras, trafegando em alta velocidade.<br>5. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de drogas constitui fundamento idôneo ao afastamento da redutora penal, considerada em si e acompanhada por circunstâncias concretas que comprovem o envolvimento do réu a atividades ilícitas.<br>6. A apreensão de munições em contexto de flagrante por crime de tráfico de drogas afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no Estatuto do Desarmamento.<br>7 A reanálise do acervo fático-probatório para atender às pretensões da defesa é inviável no âmbito estreito do habeas corpus.<br>8. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 986.900/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DE PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta.<br>Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>4 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 859.750/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)<br>No mais, diante do reconhecimento da majorante de participação de adolescente, passo à retificar a dosimetria da pena de D. em relação ao delito de tráfico de drogas, uma vez que o Tribunal afastou a exasperação da pena-base, não sendo o caso de simples restabelecimento da sentença proferida no primeiro grau.<br>Na primeira fase, foi fixada no mínimo legal pelo Tribunal de origem, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, inexistem agravantes ou minorantes, mantendo-se no mesmo patamar.<br>Na terceira fase, por fim, presente a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, a qual aplico a fração de 1/6, pois não há elementos concretos que indiquem a necessidade de incidência do patamar máximo. Assim, redimensiono a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescido de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Em relação ao réu M., a pena do delito de tráfico de drogas resta mantida nos moldes da sentença proferida no Juízo de primeiro grau.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para (i) afastar o tráfico privilegiado reconhecido pelo Tribunal de origem; (ii) restabelecer a condenação dos recorridos pelo delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03, proferida no Juízo de primeiro grau; (iii) reestabelecer a majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 somente em relação à dosimetria do recorrido D., redimensionando a sua pena pelo delito de tráfico de drogas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e, (iv) em relação ao réu M., diante do afastamento da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, manter a pena do delito de tráfico de drogas nos moldes da sentença proferida no Juízo de primeiro grau.<br>Publique-s e. Intimem-se.<br>EMENTA