DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DIEGO DOS SANTOS LIMA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e do pagamento de 480 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que não há outro instrumento célere e eficaz para anular o acórdão citra petita, determinando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina a realização de novo julgamento, com a absolvição do paciente por ausência probatória, diante da ilegalidade da busca policial. Entende que não há falar em supressão de instância e que há a manifesta nulidade do acórdão recorrido.<br>Alega a ilegalidade da busca pessoal sem fundadas razões e, subsidiariamente, que deve ser majorada a fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e reduzida a fração do aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, liminarmente e no mérito, que seja o paciente absolvido ou reduzida a pena.<br>A liminar foi indeferida (fls. 532-534).<br>Prestadas informações (fls. 543-568 e 588-633).<br>O parecer do Ministério Público é pela denegação da ordem (fls. 570-577).<br>É o relatório.<br>Esta Corte de Justiça já firmou a compreensão de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Observam-se a respeito: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 918.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT - , Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício.<br>Deve ser consignado que, em relação à alegação de nulidade da busca pessoal, o tema não foi provocado na origem, o que inviabiliza o exame da questão pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Não debatida a questão pela Corte de origem, é firme o entendimento de que "fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal" (RHC n. 126.604/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 16/12/2020).<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DECLARADA NULA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO. IMPEDIMENTO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E DESEMBARGADORES QUE ATUARAM ORIGINARIAMENTE NO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O pleito defensivo relativo à declaração de impedimento dos julgadores não foi analisado pelas instâncias ordinárias, o que obsta a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, sendo certo que o incidente de impedimento ou suspeição deve ser requerido junto ao Juízo que conduzirá o processo, mediante demonstração do justo impedimento, a teor do disposto no Código de Processo Penal. Precedentes.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 805.331/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024 - grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIAS DEDUZIDAS NO WRIT QUE NÃO FORAM APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não tendo sido abordada, pelo Tribunal de origem, a nulidade vergastada sob o ângulo pretendido na impetração, resta inviável seu conhecimento per saltum por esta Corte Superior. Supressão de instância inadmissível.<br>2. Precedentes de que, até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/05/2017).<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 906.517/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024, grifo próprio.)<br>Por outro lado, a pena foi mantida pelo acórdão atacado nos seguintes termos (fls. 70-71):<br>Pretende o apelante o aumento da fração relativa à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a redução da fração concernente à majorante do art. 40, VI, do referido diploma.<br>No ponto, resgato a fundamentação exposta pelo magistrado sentenciante (  102.1 ):<br>1.1 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06<br> ..  No caso sob análise, verifica-se que o acusado é primário (evento 4), não possui maus antecedentes e não há informação nos autos que se dedique às atividades criminosas nem integra organização criminosa.<br>A fração da redução, por sua vez, deve levar em consideração a natureza e a quantidade da substância entorpecente, além de sua variedade, aspectos que, por influírem na pena na terceira fase da dosimetria, não incidirão em sua primeira fase.<br> ..  Logo, dadas as circunstâncias fáticas do caso em tela, mormente considerando três aspectos (quantidade, variedade dos entorpecentes apreendidos e severa nocividade de três substâncias - cocaína, do crack e das drogas sintéticas), reconheço a incidência do redutor de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor do acusado, o qual deve ser aplicado na fração de 1/5 (um quinto).<br>1.2 DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06<br>Segundo a denúncia, o acusado "envolveu o adolescente W. G. S. na prática do crime acima narrado, uma vez que ele o auxiliava guardando e vendendo as substâncias entorpecentes".<br> ..  Conforme se verifica no auto de prisão em flagrante, o adolescente possuía 17 anos na data dos fatos (fl. 19 do evento 3 dos autos n. 5028095-37.2023.8.24.0023).<br>Ademais, é inconteste o envolvimento do adolescente na prática ilícita perpetrada pelo réu, pois o acusado admitiu que estava junto com o adolescente no ponto de tráfico de drogas. Da mesma forma, os policiais militares também foram claros e uníssonos em ambas as fases processuais ao afirmarem que o adolescente estava junto com o acusado no momento da abordagem, e que cada um portava uma bolsa com entorpecente.<br> ..  A respeito da fração a ser aplicada, deve-se levar em consideração a idade do adolescente, que no caso sob análise era próxima à maioridade, que havia somente um menor presente, bem como o envolvimento de forma mais gravosa na prática do crime, visto que o menor estava portando a bolsa com o entorpecente, o que demonstra a sua participação ativa na venda do entorpecente.<br>Assim, o aumento deve ser aplicado na proporção mínima de 1/5 (um quinto), suficiente para a repressão do delito.<br>Com relação à proporção do aumento operado em razão da majorante do envolvimento de adolescente, entendo que o distanciamento do usual 1/6 restou suficientemente fundamentado em sentença, especialmente mediante destaque da circunstância de que o adolescente também portava bolsa com entorpecente, do que decorre a conclusão de que participava ativamente na mercancia ilítica, certamente realizando todo o ato de negociação, entrega da droga e coleta do preço, o que por certo exige retribuição mais rigorosa.<br>Da mesma forma, quanto à fração utilizada para modular a causa de diminuição de pena, constata-se a correção da operação e as razões bem invocadas para tanto (quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas: 320,4g de maconha, 12,8g de cocaína, 4,2g de crack, 12 comprimidos e uma porção cristalizada de MDA, 2,7g de haxixe - 29.1 ). Assim, entendo que a utilização de patamar de redução em 1/5 se afigura proporcional e bem orientada à individualização da pena.<br>Quanto à causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, não se verifica ilegalidade no aumento no patamar de 1/5, pois a lei permite o aumento entre 1/6 e 2/3. A decisão, conforme acima transcrito, está fundamentada na participação ativa do adolescente no comércio espúrio.<br>De acordo com entendimento desta Corte Superior, a dosimetria da pena é matéria afeta a certa discricionariedade do magistrado, dentro do livre convencimento motivado, não sendo cabível a revisão em habeas corpus, salvo em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>A esse respeito: AgRg no HC n. 861.092/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.<br>Quanto à minorante do tráfico privilegiado, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021), decidiu que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, devendo a "sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa".<br>No julgamento do HC n. 725.534/SP (relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022), o posicionamento anterior foi reafirmado, considerando-se possível a "valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena".<br>No presente caso, todavia, a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em razão da quantidade, diversidade e nocividade de drogas apreendida (cocaína, crack e drogas sintéticas), entendimento que diverge da jurisprudência desta Corte Superior.<br>Ressalte-se que, não obstante a diversidade, a quantidade de droga apreendida não é expressiva, a qual, sem a indicação de elementos concretos adicionais, não é suficiente para justificar o afastamento ou a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo por se tratar de sentenciado primário e com bons antecedentes. Sobre o tema:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. PATAMAR. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. FRAÇÃO MÁXIMA RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>3. Em que pese a natureza nociva das drogas apreendidas (crack), a quantidade não justifica a aplicação de fração diversa de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.493.011/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 20/3/2024, grifo próprio.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 26,6G DE COCAÍNA E 84,5G DE MACONHA E R$100,00 EM ESPÉCIE. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DE 1/6. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-la em patamar diverso de 2/3 (dois terços).  ..  (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 22/05/2023).<br>2 .Agravo regimental conhecido e provido.<br>(AREsp n. 2.342.082/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (20 KG DE MACONHA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADA, TER O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA ESCOLHA DO PATAMAR DE REDUÇÃO APLICÁVEL AO CASO.<br>1. No que se refere à matéria posta em discussão no presente agravo, consta da sentença condenatória que: considerado inaplicável o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para o delito em apreço, vez que o legislador do texto da referida norma quis favorecer o autor eventual de tráfico de "pequena" monta, para hipóteses extremamente excepcionais e especiais, em que todas as circunstâncias sejam absolutamente favoráveis ao autor do delito, o que não é o caso dos autos, dada a quantidade de maconha encontrada em poder do réu; e do combatido aresto que: No caso dos autos, o apelado não pode, de forma alguma, ser considerado traficante ocasional. Denota sua dedicação às atividades criminosas o fato de ter guardado considerável quantidade de droga (mais de 20 kg de maconha), cujo valor é totalmente incompatível com sua baixa renda mensal, conforme informações de sua vida pregressa de fls. 36, dando conta de que não era a primeira vez que ele tinha contato com o tráfico de drogas, tudo a demonstrar dedicar-se à atividade criminosa (fls. 511 e 699/700).<br>2. As instâncias ordinárias fundamentaram o não reconhecimento da causa especial de diminuição da pena com suporte, exclusivo, na quantidade de droga apreendida.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.071.188/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023, grifo próprio.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>3. Na hipótese vertente, trata-se de réu primário, possuidor de bons antecedentes, e, segundo se depreende do acórdão recorrido, a causa de redução referenciada foi afastada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, pequena - 39,64g (trinta e nove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína -, a propósito, o que vai de encontro com a jurisprudência firmada nesta Corte. Assim, correta a decisão agravada que concedeu a minorante em seu percentual máximo de redução.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.355.154/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023, grifo próprio.)<br>Nesse cenário, a reprimenda deve ser redimensionada.<br>Mantida a reprimenda fixada pelo Tribunal de origem na primeira e segunda fases de dosimetria, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, presente a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, aplicada no patamar de 1/5, deve ser mantida a pena fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.<br>Assim, aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, o que resulta nas penas de 2 anos de reclusão e de 200 dias- multa.<br>Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Ante o exposto, com amparo no art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem de ofício para reduzir a pena do crime de tráfico de drogas para 2 anos de reclusão e de 200 dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA