DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos por LUIS RODRIGO LAVIN GAMBOA contra a decisão de fls. 903-910, que deu parcial provimento ao recurso especial para decotar proporcionalmente da pena-base o acréscimo relativo à vetorial excluída pelo Tribunal de justiça de origem, redimensionando a sanção ao montante de 6 (seis) meses e 7 (sete) dias de detenção.<br>A defesa aponta, nas razões dos embargos de declaração, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois já teria decorrido o lapso de três anos, contado da publicação do acórdão recorrido em 20/04/2022 até a prolação da decisão de fls. 903-910.<br>Requer, assim, seja declarada a extinção da punibilidade por força da prescrição da pretensão punitiva (fls. 916).<br>Chamados a se manifestar acerca dos aclaratórios defensivos (fls. 920 e 929 e 946), o Ministério Público do Estado de São Paulo e o Ministério Público Federal opinaram pelo reconhecimento da prescrição (fls. 944 e fls.951-952).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Os embargos de declaração devem prosperar parcialmente.<br>Não obstante a Suprema Corte ter pacificado, por ocasião do julgamento do Tema n.º 788, que o termo a quo para a contagem da prescrição executória ser a data do trânsito em julgado para ambas as partes; modulou o alcance desse entendimento somente para os casos cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/2020.<br>Assim, para os casos em que o trânsito em julgado ocorreu antes dessa data (12/11/2020), o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da condenação apenas para a acusação.<br>A propósito:<br>"Constitucional. Tema nº 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto "para a acusação" após a expressão "trânsito em julgado". Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nºs 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução "para a acusação" após a expressão "trânsito em julgado". Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.<br>1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação.<br>2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena.<br>3. A partir da revisão do entendimento anterior - que viabilizava a execução provisória da pena -, pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo "para a acusação" manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo.<br>4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nºs 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução "para a acusação".<br>5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).<br>6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário.<br>7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).<br>8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução "para a acusação", contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes."<br>No caso, o Ministério Público não apelou da sentença condenatória publicada em cartório em 09/05/219 (fls. 673), tendo transitado em julgado para ele em 11/07/2019 (fls. 684).<br>Portanto, nos termos da modulação feita pela Suprema Corte por ocasião do julgamento do Tema n.º 788, não há se falar em prescrição da pretensão punitiva, mas na hipótese de prescrição da pretensão executória, pois o trânsito em julgado da condenação para o Ministério Público se deu em data anterior a 12/11/2020.<br>Assim, considerando-se o montante da pena imposta ao réu de 6 (seis) meses e 7 (sete) dias de detenção, tem-se por prazo prescricional o lapso de três anos, de acordo com o art. 109, inciso VI, do Código Penal, e, por conseguinte, observa-se que, de fato, transcorreu o aludido intervalo desde o trânsito em julgado da condenação para o Ministério Público, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, circunstância que poderia levar ao reconhecimento da prescrição da pretensão executória.<br>Contudo, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória demanda a aferição, pelo Juízo da Execução Penal, de outras possíveis intercorrências capazes de modificar a contagem do prazo prescricional, tais como as contidas nos arts. 116, parágrafo único, e 117, incisos V e VI, ambos do Código Penal:<br>"Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:<br> .. <br>Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.<br>Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:<br> .. <br>V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;<br>VI - pela reincidência."<br>A propósito:<br>" .. <br>4. Tratando-se de matéria de ordem pública, passou-se a análise da prescrição da pretensão executória estatal.<br>5. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, em sessão realizada no dia 26/10/2022, no julgamento do AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, decidiu que a prescrição da pretensão executória tem como marco inicial o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes. Ocorre que, em 3/7/2023, o STF modulou a referida tese para entender que seus preceitos não se aplicam aos processos com trânsito em julgado para a acusação ocorrido até 11/11/2020 (data do julgamento das ADCs ns. 43, 44 e 53) - Tema 788.<br>6. Na hipótese, a r. sentença condenatória transitou em julgado em 15 de junho de 2020, considerada a ciência da sentença condenatória pelo membro ministerial em 07/06/2020, já que só o réu apelou da deliberação. E, considerando que a pena imposta pelo delito do art. 168, § 1º, III, do CP é de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, nos termos do artigos 109, V, do CP, o prazo prescricional é de 4 anos.<br>Assim, transcorrido o tempo prescricional - 4 anos - desde o trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, a princípio, pode ser reconhecida a prescrição da pretensão executória. Ocorre que a referida medida depende da aferição de outras possíveis intercorrências, tais como aquelas previstas no parágrafo único do art. 116 e incisos V e VI do art. 117, ambos do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para que o juízo da execução penal aprecie os outros incidentes executivos capazes de modificar a contagem do prazo prescricional executório estatal, e, caso não configurados, decrete extinta a pena do ora embargante pela ocorrência da prescrição executória.<br>Teses de julgamento: "1. Inovação recursal não é permitida nesta Corte, só sendo possível a análise de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. 2. Transcorrido o tempo prescricional sem que tenha sido iniciada a execução da pena, é possível o reconhecimento da prescrição executória, sendo necessário, por outro lado, que o juízo da execução penal aprecie os outros incidentes executivos capazes de modificar a contagem do prazo, tais como aqueles previstos no parágrafo único do art. 116 e incisos V e VI do art. 117, ambos do Código Penal".<br>Dispositivos relevantes citados: 619 do CPP. 112, I, 109, V, 116, V e VI e 117, do CP. Tema 788 do STF e modulação dos efeitos.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.160.511/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/9/2022." (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.419.673/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.).<br>" .. <br>4. No mais, " e sta Corte possui entendimento de que a análise do pleito de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória cabe ao juízo da execução, uma vez que demanda a verificação de diversas informações, não apenas quanto o trânsito em julgado para a acusação e início da execução da pena, como também acerca da ocorrência de incidentes que interferem diretamente na contagem do prazo prescricional, nos termos do disposto nos arts. 116, parágrafo único e 117, incisos V e VI, ambos do CP. Julgado: AgRg no HC 457.810/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018" (AgRg no HC n. 473.344/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 26/3/2020)" (AgRg no AgRg no HC n. 718.230/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).<br>5 . Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.441.037/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 22/4/2024.).<br>Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para determinar que o juízo da vara de execução penal verifique a existência de outros incidentes executivos capazes de modificar a contagem do prazo prescricional executório, e, caso não existam, declare a extinção da punibilidade do embargante pela prescrição executória estatal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA