DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de KARINA LOPES ANSELMO RAMOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÕES ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS Materialidade e autoria delitiva comprovadas Fala dos policiais firmes e coerentes, corroboradas pelo conjunto probatório, principalmente nas interceptações telefônicas autorizadas, além de busca e apreensão e laudos periciais Negativa isolada e pouco crível dos acusados Nítido o vínculo associativo, excedendo a mera e simples comparsaria Conjunto probatório extremamente farto - Dosimetria Inteligência ao art. 42 da Lei nº 11.343/06 Culpabilidade exacerbada Réus que faziam da prática criminosa seu meio de vida Reincidência (CHARLES) - Regime fechado mantido - Recursos defensivos desprovidos.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a manutenção do regime inicial fechado e da custódia preventiva carece de fundamentação idônea e desconsidera condições pessoais favoráveis da paciente, além de parecer ministerial que indicou redução das penas.<br>Expõe que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, sem motivação concreta, contrariando o entendimento sumulado e cabendo a alteração para regime menos gravoso, inclusive com referência às Súmulas 269 e 440, ambas do STJ e da Súmula 719 do STF.<br>Defende que, diante da pena inferior a 4 (quatro) anos e das condições pessoais favoráveis, é adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em caráter subsidiário.<br>Ressalta, ainda, que a paciente tem direito constitucional de recorrer em liberdade (art. 5º, LVI I, da CF), um vez que a instrução está encerrada e não há risco de fuga ou interferência, não representando qualquer ameaça à sociedade.<br>Requer, em suma, o direito de recorrer em liberdade, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Nada mais quanto ao mérito, passa-se, por conseguinte, à análise das reprimendas. Em relação a CHARLES, a pena base foi fixada 1/2 acima do mínimo legal e a de KARINA em  . Os réus, associados entre si, traficavam "maconha", "Dry" e "cocaína", está última de alto potencial lesivo. Pelas conversas interceptadas e pelas fotos encontradas nos celulares de ambos restou claro que no mínimo 01 quilo de entorpecentes foram vendidos, o que justifica o aumento da pena como no patamar dosado. CHARLES ainda é possuidor de péssimos antecedentes (fls. 1074/1088).<br>Frise-se que, pela leitura do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.<br> .. <br>A ponderação de dessas mencionadas circunstâncias (quantidade e maus antecedentes), não deve ser feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo e quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável, sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato- crime praticado.<br>Desse modo, em que pese o entendimento da douta Procuradoria Geral de Justiça, os aumentos operados não se mostraram nenhum pouco exagerado; pelo contrário, suficiente à prevenção e repressão.<br> .. <br>Cabe considerar que são tais associações de traficantes que acabam por sustentar toda engrenagem do tráfico, ilícito relacionado à dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que resulta no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.<br>Relembre-se, também, a relevante quantidade e variedade de drogas que negociavam, a maneira em que estavam associados, tudo a denotar a alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de suas condutas.<br>Portanto, diante de tudo quanto o exposto, vê-se não caber qualquer modificação ao decisum condenatório, que necessariamente é de ser reiterado (fls. 22/25).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Ademais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto às matérias relativas ao direito de recorrer em liberdade e necessidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, do que consta dos autos, não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.).<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA