DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Alberto Domingues Canovas contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado em face de acórdão prolatado pelo Tribunalde Justiça do Estado de São Paulo.<br>Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o ora recorrente e outros, diante de supostas irregularidades na contratação de serviços de vigilância pelo Município de Sertãozinho, sem o devido processo licitatório, com fracionamento de contratos, uso de documentos falsos e desvio de recursos públicos.<br>O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ação, condenando os réus, com base nos arts. 10 e 11 da LIA, às seguintes penalidades: ressarcimento integral do dano (R$ 366.300,00); perda da função pública; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil equivalente ao dano; e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos.<br>Interpostas apelações pelos demandados, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhes parcial provimento para reclassificar os atos de improbidade para a modalidade do art. 11 da LIA e individualizar as penalidades. O acórdão está assim ementado (e-STJ, fl. 1.956):<br>APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Sertãozinho.<br>Sucessivas contratações diretas de serviços de vigilância em próprios públicos, como se se tratasse de serviços de limpeza e conservação para outras unidades, diversas das declaradas, realizadas com fracionamento do objeto, utilização de documentos falsos, e custeio por fontes diversas das favorecidas pelos serviços.<br>Dispensa de licitação. Impossibilidade. Valores fracionados que, somados, excedem o teto legal. Inteligência do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Ausência de situação de emergência e extrapolação do prazo máximo legal.<br>Fraude licitatória. Configuração. Uso de orçamentos falsos em contratações diretas. Serviços prestados que não se coadunam com as razões expostas nas ordens de serviço. Pagamentos dos serviços por setores diversos dos efetivamente favorecidos. Elemento subjetivo da conduta caracterizado. Desclassificação para a modalidade do art. 11 da LIA.<br>Serviços efetivamente prestados. Dano ao erário não caracterizado.<br>Dosimetria da pena. Necessidade de individualização das condutas, com atenção à participação de cada envolvido.<br>Sentença de procedência mantida em parte. Recurso de apelação dos réus Maria Dirma Bononi Francisco, Alex Fabian Cardin de Souza, Alberto Domingues Canovas e Laercio Claudio Ferné ME parcialmente providos.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.<br>Com a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, e o julgamento do Tema 1.199 pelo STF, os autos foram devolvidos ao TJSP para adequação.<br>Em novo julgamento, a Turma julgadora absolveu Alex Fabian Cardin e Maria Dirma Bononi Francisco, por ausência de dolo, e manteve a condenação de Alberto Domingues Canovas e Laercio Claudio Ferné - ME, com base no art. 10, VIII, da LIA, reconhecendo dolo específico e dano ao erário.<br>O acórdão está assim ementado (e-STJ, fl. 2.973):<br>JUÍZO DE CONFORMIDADE. APELAÇÃO. Ação civil pública por improbidade administrativa. Município de Sertãozinho. Devolução pela Presidência da Seção de Direito Público para reapreciação do tema em virtude do julgamento do RE nº 843.989/PR, Tema 1199, pelo Supremo Tribunal Federal. Necessidade de adequação do aresto anterior configurada. Responsabilidade subjetiva comprovada e conduta dolosa do agente público constatada em relação ao Secretário de Planejamento e a empresa contratada. Ausência de dolo na conduta dos Secretários de Obras e Educação. Absolvição que se impõe, por força da Lei 14.230/21. Decisão colegiada anterior adequada para absolver os Secretários de Obras e Educação, mantendo a condenação, em razão da presença de dolo específico, do Secretário de Planejamento e da empresa contratada de forma fraudulenta, adequando-se as sanções para às aplicáveis aos atos de improbidade descritos no art. 10, da LIA. Adequa-se o julgamento. Provido o recurso de Alex Fabian Cardin de Souza e Maria Dirma Bononi Francisco e parcialmente provido o recurso dos corréus de Laércio Cláudio Ferné -ME e Alberto Domingos Canovas.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.<br>Inconformado, Alberto Domingues Canovas interpôs recurso especial (e-STJ, fls. 725-742), fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, apontando violação aos arts. 505, 507 e 1.041, § 2º, do CPC; 10, VIII e §1º, da Lei n. 8.429/1992; e 617 do CP.<br>Alegou, em síntese: preclusão quanto ao tema do dano ao erário; reformatio in pejus no reenquadramento da conduta do art. 11 para o art. 10, VIII, da LIA, após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021; e ausência de dano efetivo ao erário, pois os valores questionados foram utilizados em benefício do Município de Sertãozinho, ainda que de forma irregular.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 3.063-3.068 (e-STJ).<br>O Tribunal de origem inadmitiu o recurso, o que ensejou a interposição do presente agravo.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo recurso especial (e-STJ, fls. 3.153-3.154).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Preenchidos os pressupostos do agravo, passo à análise do recurso especial.<br>De início, quanto às teses de preclusão quanto ao dano ao erário; e de reformatio in pejus no reenquadramento da conduta do art. 11 para o art. 10, VIII, da LIA, após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, confiram-se os fundamentos do acórdão para afastar tais alegações (e-STJ, fl. 3.008-3.011):<br>Alega o embargante que houve violação ao disposto nos arts. 505 e 507, do CPC, tendo-se operado a preclusão quanto à existência de dano ao erário.<br>Os autos retornaram a esta Câmara em cumprimento à determinação do STJ (fls. 2644): "Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconsiderar as decisões proferidas anteriormente, tornando-as sem efeitos, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Tema 1.199/STF), seja aplicado a sistemática prevista nos artigos 1.039 e 1.040 do CPC/2015".<br>Estabelecem os arts. 1.039 e 1.040, II, do CPC:<br>Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.<br>Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.<br>Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:<br> .. <br>II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;<br>Julgado o Tema 1.199 pelo STF, a Presidência da Seção de Direito Público determinou a devolução dos autos para realização de juízo de conformidade (fls. 2664/2665), devendo a Turma Julgadora cumprir o disposto no art. 1.040, II, do CPC.<br>Em que pesem os argumentos do embargante, não há que se falar em ocorrência de preclusão, pois o art. 1.041, §1ºdo CPC determina que "realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração."<br>Foi justamente o que ocorreu no presente caso.<br>O acórdão embargado analisou a questão da ocorrência de dano ao erário tão-somente para analisar se, na nova redação dada ao art. 10, o ato ímprobo restou configurado., visto que referido dispositivo foi alterado pela Lei 14.230/2021.<br>A redação vigente ao tempo dos fatos era: "VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente". Ao tempo da sentença e do acórdão de fls. 1955/1992 era: " VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; com a redação dada pela Lei 13.019/2014 e agora, com a vigência da Lei 14.230/21: " VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva" Verifica-se, portanto, que antes da vigência da Lei 14.230/21, não se exigia a perda patrimonial efetiva na frustração da licitação e tampouco se exigia o dolo específico para a configuração do ato de improbidade de frustação do sistema licitatório.<br>Ao realizar o juízo de conformidade ao precedente do STF (Tema 1199) tornou-se necessário considerar para a caracterização do ato ímprobo a existência ou não de perda patrimonial. Assim, com a autorização do art. 1.041, §1º, do CPC foi realizada esta análise e verificou-se que a diminuição dos valores disponíveis à Secretaria da Educação preenche o requisito final exigido no art. 10, VIII, da LIA, especialmente porque as notas de empenho falsas comprovam a lesão ao erário da referida Secretária.<br>Note-se que não há a alegada reformatio in pejus, pois o acórdão de fls. 1955/1922 condenava o embargante às penalidades de perda da função pública que ainda eventualmente exerça, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de quatro anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; multa civil no valor de cinco vezes sua remuneração.<br>Já o acórdão adequado ao Tema 1199, do STF o condenou a: "de perda da função pública, caso ainda exerça alguma função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de quatro anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos". Verifica-se, portanto que fora mantida a mesma condenação, por fundamentos diversos.<br>A única alteração ocorreu em relação à multa civil, porque mais uma vez, a alteração legislativa exigiu a adequação. Antes da Lei 14.230/09, a lei de Improbidade previa que, na hipótese do art. 10, o réu poderia ser condenado ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano.<br>E neste ponto, a condenação fixada pelo acórdão havia condenado o embargante com base no art. 11, da LIA1: "multa civil no valor de cinco vezes sua remuneração".<br>Houve, portanto, mera adequação da condenação de multa civil aos termos fixados na nova legislação:<br>Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)<br> .. <br>II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;<br> .. <br>§ 2º A multa pode ser aumentada até o dobro, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado na forma dos incisos I, II e III do caput deste artigo é ineficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade.<br>E mais, nos termos da nova lei, não há mais a previsão de condenação para reparação integral do dano, mas apenas "perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância". Verifica-se que há, portanto, mero inconformismo do embargante quanto à interpretação dada pelo acórdão ao conjunto probatório, concluindo pela configuração do ato ímprobo descrito no art. 10, VIII, da LIA, com a redação dada pela Lei 14.230/21.<br>Na hipótese, tendo sido reconheccido o dano ao erário pela sentença e o réu condenado pelo ato ímprobo descrito no art. 10, VIII, da LIA - tendo autor e réu recorrido dessa decisão -, não há que se falar em preclusão de o órgão julgador, com base nas provas nos autos produzidas, manter a condenação agora com base no dano ao erário, após o retorno dos autos à origem para o fim de conformação ao que decidido no Tema 1.199/STF, conforme a sistemática prevista nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015.<br>Outrossim, afasta-se a alegação de reformatio in pejus, pois o acórdão ora recorrido, após o juízo de conformação, manteve a mesma condenação ao recorrente, mas por fundamento diverso.<br>No tocante à questão de fundo, a Corte Paulista, após ampla análise dos fatos e provas constantes dos autos, para o fim de conformação ao que decidido no Tema 1.199/STF, entendeu configurado o dano ao erário.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho do acórdão (e-STJ, fl. 2.928):<br>Em suma, o modus operandi indica claramente a intenção de Alberto e Laércio em burlar as regras licitatórias, ficando caracterizado o dolo específico.<br>Em razão da conduta dos corréus Alberto e Laércio, apurou-se que parte considerável de dinheiro público destinado ao custeio da Educação Municipal de Sertãozinho fora desviado para pagar serviços que não mantiveram qualquer vínculo com a referida Pasta.<br>Sabe-se que as receitas e as despesas dos municípios precisam seguir um planejamento e a Lei do Orçamento Municipal (LOA) estima receitas e programa todas as despesas anuais do município, de modo a possibilitar um melhor uso e controle do dinheiro público e, habitualmente, cada secretaria possui um orçamento definido, dentro do qual existem as dotações orçamentárias, que podem ser de custeio ou investimentos. Ao desviar verba do orçamento destinado à Secretaria de Educação, os corréus criaram um efetivo dano patrimonial a esta Secretaria<br>Essa diminuição dos valores disponíveis à Secretaria da Educação preenche o requisito final exigido no art. 10, VIII, da LIA, especialmente porque as notas de empenho falsas comprovam a lesão ao erário da referida Secretária.<br>Assim, da forma como decidida a questão pelas instâncias ordinárias, não há como reformar o acórdão recorrido para reconhecer a inexistência de dano ao erário, pois seria necessário amplo reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO PARA BENEFICIAR TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO E DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO RECONHECIDO. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.