ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DEPOIMENTO POLICIAL NÃO AMPARADO EM OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No caso dos autos, a conclusão pela absolvição do réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, mas apenas a revaloração de fatos já delineados e das provas devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>2. Há que se superar uma inércia recorrente por parte do órgão acusador, que por vezes se contenta, exclusivamente, com o depoimento dos policiais como prova da autoria - por seu escudo protetor de presunção de idoneidade -, sem buscar ativamente outros meios de prova que o suportem.<br>3. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorrem de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>4 . Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria (fls. 435-443) em que conheci do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial a fim de absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, do CPP, pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>No regimental, o agravante sustenta que a decisão monocrática implicou revolvimento indevido de fatos e provas em recurso especial.<br>Sustenta que o conjunto probatório é suficiente para embasar a condenação do réu, pois os depoimentos dos policiais que flagraram o acusado a vender drogas foram coerentes e confirmados em Juízo. Aduz que as versões do acusado e da testemunha apresentam contradições e não merecem credibilidade.<br>Afirma que o acusado foi preso com substâncias ilícitas e, por isso, deveria no mínimo ter a conduta desclassificada para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja reestabelecida a condenação imposta pelo Tribunal de origem ou, subsidiariamente, que se desclassifique a conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DEPOIMENTO POLICIAL NÃO AMPARADO EM OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No caso dos autos, a conclusão pela absolvição do réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, mas apenas a revaloração de fatos já delineados e das provas devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>2. Há que se superar uma inércia recorrente por parte do órgão acusador, que por vezes se contenta, exclusivamente, com o depoimento dos policiais como prova da autoria - por seu escudo protetor de presunção de idoneidade -, sem buscar ativamente outros meios de prova que o suportem.<br>3. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorrem de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>4 . Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):<br>Em que pesem os argumentos despendidos pelo agravante, entendo que não lhe assiste razão.<br>I. Ausência de reexame probatório<br>Inicialmente, é necessário enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela absolvição do réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, requer apenas a revaloração de fatos já delineados nos autos e das provas devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para imputar ao réu a autoria dos crimes pelos quais ele foi condenado.<br>Ademais, excepcionalmente, "é possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e suficiente para dar suporte à condenação, o que não configura reexame de provas, pois a discussão é eminentemente jurídica e não fático-probatória" (REsp n. 1.917.988/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 25/5/2021). A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Não se desconhece a copiosa manifestação desta Corte Superior no sentido de que o pleito de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico exige, em tese, o revolvimento de fatos e provas, providência não cabível no espectro de cognição do recurso especial. Contudo, é possível a esta Corte Superior verificar se a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias é juridicamente idônea e suficiente para dar suporte à condenação, o que não configura reexame de provas, pois a discussão é eminentemente jurídica e não fático-probatória.<br>2. Na inicial acusatória, foi imputada à Recorrente a conduta de ter em depósito, com o fim de mercancia, 3,7g de crack. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão recorrido não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação da Recorrente de que a substância apreendida se destinava ao consumo por parte de seu cônjuge.<br>3. Da simples leitura do acórdão recorrido, sobreleva o fato de a Recorrente ter sido condenada por tráfico de drogas, a despeito da diminuta quantidade de entorpecente apreendido em sua residência (3, 7g de crack) e de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto nos autos que indique a efetiva destinação comercial da substância. A condenação está lastreada tão-somente em depoimentos de policiais que, por sua vez, se limitaram a reportar o conteúdo de denúncias anônimas de que a Recorrente exerceria o tráfico, bem assim na ausência de ocupação lícita.<br>4. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na residência da Recorrente - 3,7g de crack -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando a acusada como traficante", ou seja, noticia criminis inqualificada. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade.<br>5. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação da Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>6. Mostra se descabida a eventual desclassificação para o crime de posse (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que este encontra- se com a punibilidade extinta, pela consumação da prescrição punitiva.<br>7. Recurso especial provido para absolver a Recorrente da imputação da prática do crime do art. 33. caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.<br>(REsp n. 1.917.988/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., D Je 25/5/2021, grifei)<br>II. Contextualização<br>Consta dos autos que o réu foi condenado, pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à sanção de 6 anos e 5 meses de reclusão mais multa, no regime inicial fechado.<br>O Juízo de primeiro grau condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 253-254):<br>Passo à análise da autoria.<br>A testemunha policial Ulysses Dias do Vale afirmou em Juízo, em resumo, que lembra da ocorrência; que estavam em rondas na localidade, e já conhecem o local como tendo uma alta incidência de tráfico de drogas; que realizaram uma campana e quando se aproximaram, o acusado e outras pessoas correram; que conseguiram localizar junto com acusado o entorpecente e a quantia em dinheiro; que o acusado estava despachando entorpecente; que conseguiram também conduzir outras pessoas que estavam na fila para comprar drogas; que se forma uma fila lá na escadaria para o pessoal que vai comprar os entorpecentes; que chegou a ver o acusado vendendo drogas a outras pessoas; que em momento anterior visualizou o acusado no ato do tráfico e posteriormente realizaram a abordagem; que não tinham conhecimento do acusado anteriormente, foi a primeira vez que viram o acusado; que o acusado estava com uma sacola plástica vendendo e visualizaram o ato do tráfico; que se forma uma fila nessa localidade, na escadaria, e o acusado estava despachando, recebendo dinheiro e despachando entorpecentes; que encontraram entorpecentes com o acusado e acharam no local algum simulacro de arma de fogo; que é uma escadaria de acesso ao morro, mas em alguns locais há descampado, terreno aberto; que o acusado estava no meio da escadaria; que não se recorda se o acusado negou ou confessou o tráfico; que, vendo o acusado em audiência, confirma ter sido ele preso na ocorrência; que pelo que recorda o acusado disse no local que já tinha respondido por tráfico.<br>A testemunha policial Lenildo Delmiro da Silva afirmou em Juízo, em resumo, que confirma os fatos da denúncia; que o local é conhecido por intenso tráfico de drogas e a geografia facilita para eles (traficantes); que chegou a ver o acusado vendendo drogas e uma fila para comprar; que ao chegarem no local, as pessoas tentaram correr; que havia muitas pessoas na fila e o alvo dos policiais era o início da fila, por isso conseguiram pegar o acusado e várias pessoas conseguiram correr; que tentaram segurar o maior número possível de pessoas pela equipe; que o acusado a princípio ficou calado, mas na delegacia disse que a sacola era dele, mas viram o acusado com a sacola de drogas; que as pessoas que foram conduzidas confirmaram que estariam ali para comprar drogas ao acusado; que não tinham informações anteriores a respeito do acusado; que não lembra se a quantidade toda de droga apreendida estava na sacola com o acusado; que confirma a quantidade de drogas informada na denúncia; que não lembra se alguém assumiu a propriedade do simulacro de arma de fogo; que não se recorda quantos policiais estavam na ocorrência; que lembra do dia, mas não lembra detalhes; que lembra que foram avisados por populares que estava tendo um intenso tráfico de drogas; que seguiram para o local, viram uma fila e abordaram os que estavam "na cabeça" e o resto correu; que era uma fila imensa; que segundo as pessoas que estavam na fila, esta fila era para comprar drogas; que não fizeram campana, receberam informes e foram ao local; que já chegaram e abordaram na escadaria; que chegou a ver exatamente com quem estava essa sacola, mas não lembra bem como era a sacola; que viu o acusado com a sacola; que o acusado não conseguiu correr, mas não lembra se ele estava com a sacola na mão ou jogou; que não se recorda se havia mais pessoas com sacolas; que não lembra se foi encontrado mais algum objeto que remetesse ao tráfico de drogas; que não se recorda se o acusado parecia ter feito uso de drogas.<br>A testemunha Tony Galvão da Silva afirmou em Juízo, em resumo, que foi pegar uma droga no local e foi preso; que ia pegar essa droga com um "menino lá"; que foi pra delegacia, assinou um TCO e foi solto; que todo mundo compra droga naquele local; que é uma escadaria no Alto do Cruzeiro; que não chegou a comprar drogas, mas não deu tempo, pois a polícia chegou; que chegou a comprar um cigarro, mas não viu, pois pediu para um amigo seu pegar; que quando a polícia chegou, esse colega soltou esse big de maconha; que foi preso porque foi pego com uma pedra de crack; que Luciano é um viciado, fuma crack igual ao depoente; que nunca comprou droga a Luciano; que foi o policial que botou essas 100 pedras de crack para Luciano.<br>O acusado Luciano Ribeiro da Silva negou a autoria em Juízo, afirmando, em resumo, que os fatos da denúncia não são verdadeiros; que nesse exato momento na escadaria tinha tráfico de drogas; que tinha acabado de largar do serviço e foi comprar sua pedra para fumar em casa; que os policiais chegaram para fazer a abordagem e ficou no seu canto, não correu; que os policiais chegaram com uma bolsa de drogas dizendo que era do depoente; que disse que a bolsa não era dele e que foi lá para comprar; que o rapaz que estava vendendo soltou a bolsa e correu; que esse rapaz que estava vendendo mora perto de sua casa; que está preso por tráfico; que o local é próximo à sua casa e é acostumado a comprar drogas lá; que foi preso depois do fato desse processo, perto do mesmo local, por tráfico; que não se recorda de ter falado acerca de outras pessoas em delegacia.<br>A negativa do acusado não se sustenta quando confrontada com os depoimentos das testemunhas policiais, convergentes em seus pontos principais, confirmando os fatos narrados na denúncia e as circunstâncias do flagrante. Nem mesmo o depoimento da testemunha Tony Galvão da Silva é consistente para afastar os depoimentos convergentes das testemunhas policiais, porquanto veio a Juízo com uma versão diversa da que deu perante a autoridade policial, quando afirmou que estava apenas passando pela escadaria quando foi abordado, mas não estava no local comprando drogas e nem viu quem estava vendendo (ID 85345333, fl. 8/38).<br>O acusado alegou ser usuário de drogas, no entanto, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 28, da Lei de Drogas, para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.<br>No caso em tela, quanto à natureza e quantidade, foi apreendida quantidade considerável de drogas, 100 (cem) pedras de crack e 30 (trinta) invólucros de maconha, uma delas de altíssimo poder destrutivo, registrando ainda que foi apreendida relevante quantia em espécie, R$ 141,00 (cento e quarenta e um reais), sem comprovação de origem lícita.<br>Em relação às circunstâncias da prisão, o acusado não estava com características de ter feito uso de droga, nem na posse de apetrecho para o uso dessa droga (cachimbo), circunstâncias que não se coadunam com viciado na referida droga, que dela faz uso muito rapidamente. Destaco que em sede policial o acusado informou que com ele foram apreendidos um cachimbo e um isqueiro, contudo, não consta tais objetos no Auto de Apresentação e Apreensão.<br>Quanto às condições em que se desenvolveu a ação, os policiais foram unânimes em afirmar que o local era ponto de intenso tráfico de drogas e que viram o acusado com a sacola plástica em mãos despachando a droga para outros usuários. E em relação à conduta do agente, o acusado já possui condenação com trânsito em julgado por tráfico de drogas, processo 0014718-24.2018.8.17.0001 (16ª Vara Criminal da Capital), além de possuir outra condenação, ainda sem trânsito em julgado, também por tráfico de drogas, no processo 0000474- 86.2022.8.17.5001 (6ª Vara Criminal da Capital).<br>Assim, estou convicta da prática, pelo denunciado, do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.434/2006, nas modalidades "vender" e "trazer consigo" droga (crack e maconha) para fins de comercialização.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação pelas seguintes razões (fls. 482-484):<br>Analisando atentamente os depoimentos testemunhais colhidos tanto na esfera extrajudicial quanto no curso da persecução criminal, entendo que, não obstante o réu negue a autoria delitiva do crime descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, e, ainda, em que pese não se tratar de substancial quantidade as drogas apreendidas, na hipótese em testilha, como comprova o do Laudo Preliminar e Laudo Pericial (ID 31191954, pág.30/31 e ID 31192073), que constatou a apreensão de "Material A: 100 (cem) invólucros acondicionando substância sólida, cor branca, em forma de "pedras". Massa bruta: 18,994g (dezoito gramas, novecentos e noventa e quatro miligramas) Material B: 30 (trinta) invólucros plásticos acondicionando material vegetal. Massa bruta: 29,177g (vinte e nove gramas, cento e setenta e sete miligramas), o contexto no qual houve a prisão em flagrante não deixa dúvida tratar-se do delito descrito no artigo 33 Lei n.º 11.343/2006. Explico. Com efeito. Depreende-se dos autos que os policiais militares efetuando ronda no local, já conhecido como ambiente de intenso tráfico de drogas, após monitoramento, ao observarem Luciano Ribeiro da Silva vendendo drogas, narrando inclusive a existência de uma fila de pessoas para o fim de comprá-la, conforme acima narrado, sendo apreendido na ocasião, segundo comprova o Auto de Apresentação e Apreensão (ID 31191954, pág.27), 100 (cem) pedras da droga conhecida por crack, 30 (trinta) invólucros plásticos contendo a substância entorpecente Cannabis sativa Linné, popularmente chamada por maconha, além da quantia de R$141,00 e um 1 (um) simulacro de espingarda, razão pela qual o investigado e demais testemunhas foram conduzidos à Delegacia de Polícia para a formalização do flagrante. Anoto, por oportuno que, com relação aos depoimentos dos policiais, verifica-se que a presunção é de idoneidade, visto que seus testemunhos foram seguros, precisos e uniformes desde a fase inquisitorial, não se apontando uma razão concreta de suspeição, sendo certo que não há como desprezar seus depoimentos sem apontar concretamente as razões da desconfiança ou contradição em suas declarações a ponto de considerá-los indignos de fé.<br>Por oportuno, insta registrar a informação de que Luciano Ribeiro da Silva, conforme relatado e segundo pesquisa feita ao Sistema JUDWIN do Tribunal de Justiça de Pernambuco e Sistema de Acompanhamento Processual Judicial Eletrônico (PJE) - 1º Grau, além da presente condenação, prolatada em 06/10/2023, foi sentenciado, em 17/12/2019, nos autos do Processo nº 0014718-24.2018.8.17.0001, por crime de tráfico de entorpecentes, sendo certificado o trânsito em julgado da referida decisão em 15/05/2020, segundo informação extraída da pesquisa ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU/CNJ(Processo de Execução nº 1002695-86.2020.8.17.4001), havendo ainda a informação de outra condenação nos autos do Processo nº 0000474-86.2022.8.17.5001, por crime de tráfico de drogas, no qual Juntada Petição de apelação. Não encontra respaldo, assim, a afirmação de que a prova colhida não daria margem a uma decisão condenatória, como sustentado nas Razões Recursais, impondo-se, assim, a condenação do acusado Luciano Ribeiro da Silva, pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Pelas mesmas razões, é forçoso concluir pela impossibilidade de se acolher o pleito desclassificatório, posto que, como sabido, o fato de o apelante alegar sua condição de "usuário" e não "comerciante" de drogas ilícitas, não vincula o juízo sentenciante, ainda mais quando presentes outros elementos que levaram à convicção da existência do crime de tráfico, conforme acima apontado.<br>Conforme se vê, as instâncias originárias justificaram a condenação do réu, com base nos depoimentos dos policiais responsáveis por sua prisão em flagrante, que, por estarem no exercício da função, têm presunção de idoneidade.<br>III. Violação do art. 386, VII, do CPP<br>Feita essa contextualização, cumpre observar, consoante registrei na decisão monocrática, não ser suficiente a fundamentação exarada. A prova testemunhal foi formada, para além dos depoimentos dos agentes públicos, por usuário que também estava no local no momento da prisão.<br>Uma vez mais, reitero que, pelo cotejo entre as declarações prestadas, constato inconsistências substanciais que geram dúvida sobre a autoria do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.<br>Em que pese os agentes públicos tenham declarado que visualizaram o acusado a vender entorpecentes para uma quantidade substancial de usuários, que formavam fila em local conhecido como ponto de tráfico, em contraponto, o depoimento da testemunha e o interrogatório do acusado indicam dinâmica fática diversa: o réu haveria sido preso enquanto esperava para adquirir o entorpecente de outro indivíduo, na condição de usuário de crack, sem nem sequer trazer consigo qualquer objeto ilícito.<br>Pelos elementos consignados no acórdão, mostra-se verossímil que o acusado tenha ido até a "boca de fumo" para adquirir entorpecente para consumo próprio e, ao perceber a aproximação das forças de segurança, tenha empreendido fuga, antes mesmo de tomar posse da substância ilícita.<br>Somado a isso, é incontroverso que o local em que o réu foi detido era conhecido pela frequência de usuários de drogas e que, no momento da ação policial, havia uma aglomeração de vários indivíduos, assim mostra-se plenamente possível que outro agente fosse o responsável pela venda do entorpecente.<br>Ademais, com ele não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tais como radiocomunicador, colete a prova de balas ou armamento, mas tão somente uma sacola com substâncias ilícitas que poderia ter sido dispensada, insisto, por qualquer dos envolvidos.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo imputado.<br>Há que se superar uma inércia recorrente por parte do órgão acusador, que por vezes se contenta, exclusivamente, com o depoimento dos policiais como prova da autoria - por seu escudo protetor de presunção de idoneidade -, sem buscar ativamente outros meios de prova que o suportem.<br>Por óbvio, também não é possível embasar a condenação do acusado porque "responde a outras ações penais por tráfico de drogas" (fl. 308), uma vez que é inadmissível a prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato".<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos fundados em mera probabilidade; determina que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorrem de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Assim, considero que há dúvida significativa sobre a mercancia ilícita e o intuito de difusão, razão pela qual deve ser mantida inalterada a conclusão do decisum ora agravado.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.