DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que, ao julgar apelações criminais, deu provimento parcial aos recursos dos réus para afastar a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar (CPM) e redimensionar suas penas (fls. 675-694).<br>Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido negou vigência ao referido dispositivo legal ao afastar a agravante sob o fundamento de que sua aplicação configuraria bis in idem, por entender que a condição de "estar em serviço" seria inerente ao tipo penal de corrupção passiva militar (art. 308 do CPM).<br>O recurso foi admitido na origem (fls. 1024-1032).<br>Após diligências para regularização processual (fls. 1142-1159 e 1223), os autos retornaram a esta Corte Superior (fl. 1251).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Verifico estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está devidamente prequestionada a matéria federal controvertida.<br>A controvérsia consiste em definir se a aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar - que agrava a pena quando o crime é cometido por militar "de serviço" - configura bis in idem quando aplicada ao crime de corrupção passiva militar (art. 308 do CPM).<br>O Tribunal de origem concluiu pela ocorrência de bis in idem, argumentando que a condição de estar em serviço seria inerente ao tipo penal. Tal entendimento, contudo, diverge da jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça.<br>A Terceira Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.417.380/RJ, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (julgado em 8/8/2018), pacificou o entendimento:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIME PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. CONCUSSÃO. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART . 70, II, L, DO CPM. COMPATIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. EMBARGOS NÃO PROVIDOS . 1. O crime de concussão configura-se mediante a conduta do agente (militar ou assemelhado, nos termos do art. 21 do CPM) que exige, direta ou indiretamente, na função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Ao descrever a conduta típica, cuidou o legislador de explicitar que o crime se caracteriza ainda que o agente esteja fora da função ou até de a assumir . Tal cuidado traduz a ideia de que o crime pode se afigurar mesmo que a exigência seja feita por agente que ainda não tenha, por questões circunstanciais, a atribuição de praticar o ato que ensejou a intimidação da vítima. 2. O termo "função", descrito no art. 305 do CPM, encerra o conjunto de atribuições exercidas ou a serem exercidas pelo agente e, tal como acontece com o delito previsto no art . 316 do CP, o militar ou assemelhado impõe a outrem a prestação da vantagem indevida e essa pessoa cede à exigência em virtude do medo que a autoridade inerente ao cargo lhe causa. 3. A agravante genérica prevista no art. 70, II, l, do CPM ("estando de serviço") diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função policial militar, assim como daquelas atividades ligadas ao cumprimento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares características da rotina militar . Há, na ideia referente à expressão contida no art. 70, II, l, do CPM, um caráter dinâmico, específico e prático, que é percebido pelo comportamento exteriorizado do agente por meio da realização de atos concretos inerentes às suas atribuições em um dado momento. 4. A expressão "em serviço", que também não deve ser confundida com situação de expediente regulamentar, insere-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial . 5. Inexiste óbice para que, nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, l, do CPM ("estando de serviço"), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial). Precedentes do STF . 6. Embargos não providos.<br>(STJ - EREsp: 1417380 RJ 2014/0061271-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/08/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/08/2018)<br>Essa orientação aplica-se integralmente ao crime de corrupção passiva militar, cujo tipo penal, descrito no art. 308 do CPM, é: "Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem".<br>A própria redação legal, ao incluir a expressão "ainda que fora da função", demonstra que o delito se consuma independentemente de o militar estar efetivamente de serviço, bastando que a vantagem seja recebida em razão da função. Logo, a condição de "estar de serviço" não é elementar do tipo, mas sim uma circunstância acessória que, quando presente, justifica o agravamento da pena pela maior reprovabilidade da conduta.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVANTE DE "ESTAR EM SERVIÇO". BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que "não há impedimento de que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no AResp n. 1327972/MS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/9/2018).<br>II - "A jurisprudência desta Quinta Turma é no sentido de que não configura bis in idem a incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar, pois a circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente aos crimes de concussão e corrupção ativa (artigos 305 e 309 do Código Penal Militar)" (AgRg no AREsp n. 55.615/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/04/2017).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.894.782/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020.)<br>PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CPM. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 70, II, "l", DO REFERIDO CODEX. "ESTAR EM SERVIÇO". BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o atual entendimento desta Corte Superior, "inexiste óbice para que, nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do CPM ("estando de serviço"), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial)" (EREsp 1.417.380/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/8/2018, DJe 14/8/2018)<br>2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.896.842/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.).<br>A análise da aplicabilidade da agravante constitui matéria exclusivamente de direito, não demandando reexame fático-probatório, o que afasta a incidência da Súmula nº 7, STJ.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a aplicação da agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar, restabelecendo, assim, a individualização da pena realizada pelo juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA