DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE LUIZ FERREIRA PIAUI em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado:<br>AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL - PRAZO DE 01 (UM) ANO PARA REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME - PERÍODO RAZOÁVEL - NÃO PROVIMENTO.<br>Em observância ao princípio da individualização da pena, bem como diante das peculiaridades do caso concreto, pode o magistrado determinar a realização de exame criminológico para aferir o cumprimento do requisito subjetivo, sem o qual não será possível a progressão do regime.<br>Não apresentando o agravante condições de retorno ao convívio social, o indeferimento do pedido de progressão é medida imperativa, que deve ser ratificada.<br>Mostra-se razoável o prazo de 01 (um) ano para realização de novo exame criminológico, máxime quando acompanhado da imposição de tratamento médico- psiquiátrico intramuros, o que demanda prazo razoável de tempo visando a remissão da psicopatologia do reeducando.<br>Agravo de Execução Penal defensivo a que se nega provimento, com base na ausência de requisitos legais subjetivos.<br>Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que está preenchido o requisito subjetivo para concessão do benefício de progressão de regime considerando que o paciente já descontou 2/5 da pena, apresenta ótima conduta carcerária, e não há registro do cometimento de nenhuma falta disciplinar de qualquer natureza durante o cumprimento da pena, sendo que o laudo do exame criminológico, por si só, não justifica o indeferimento do benefício.<br>Aduz, ainda, que a imposição do prazo de um ano para a realização de novo exame criminológico é desproporcional e viola o princípio da individualização da pena, motivo pelo qual se faz necessário a realização de um novo exame no prazo máximo de 06 (seis) meses para fins de progressão ao regime semiaberto .<br>Alega, também, que não houve fundamentação idônea para a determinação de realização do exame criminológico.<br>Requer, em suma, a concessão do benefício de progressão de regime, ou subsidiariamente seja realizado um novo exame no prazo máximo de 06 (seis) meses.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Houve o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime prisional, entretanto, verifica-se que o exame pericial contraindicou a progressão de regime ao reeducando, declarando-o inapto à progressão de regime, apontando que (evento 176.1 - SEEU):<br>" ..  demonstrou não possuir no momento condições psicológicas de aceitar o convívio social ou o ambiente de trabalho no regime semiaberto.  .. "<br>Aliás, quanto à alegada subjetividade do laudo pericial, bem apontou o Parquet (f. 31/32):<br>"Por outro lado, no que tange à alegação de subjetividade do laudo pericial, tal argumentação não merece prosperar, posto que o exame é realizado com base em critérios técnicos psicológicos, conforme bem explicitado pelo perito."<br>Notório, pois, que o agravante não está preparado para viver em regime prisional mais brando, pois a sua presença em sociedade constitui risco concreto de reincidência (fl. 18).<br>A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a gravidade abstrata do crime e a longa pena a cumprir, por não serem aspectos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução penal, não justificam o indeferimento dos benefícios do sistema progressivo das penas pelo não preenchimento do requisito subjetivo.<br>Por outro lado, é pacífico o entendimento de que se o exame criminológico desfavorece o sentenciado, ainda que somente alguns de seus aspectos sejam negativos, há fundamentação idônea para o indeferimento da progressão de regime.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO REALIZADO. LAUDO DESFAVORÁVEL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Concretizada a realização da perícia, o resultado desfavorável pode ser empregado pelo Magistrado para firmar sua convicção sobre o implemento do requisito subjetivo para o abrandamento do regime carcerário.<br>4. Hipótese na qual o resultado do exame criminológico concluiu que o Apenado não está apto a cumprir pena em regime semiaberto, pois "é acometido pelo transtorno de personalidade emocionalmente instável" e apresenta "um perfil impulsivo, emocionalmente desequilibrado e imaturo, não possuindo capacidade psicológica para controlar seus impulsos primários, sublimar sua agressividade e aceitar o convívio social e cumprir regras de conduta (fl. 27).<br>5. Agravo desprovido. (AgRg no HC 662.367/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28.05.2021).<br>EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INCONFORMISMO DA PARTE, ALEGANDO DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO SEM FUNDAMENTOS CONCRETOS. IMPUGNAÇÃO INCABÍVEL. EXAME JÁ EFETUADO. PRECLUSÃO. LAUDO PSICOLÓGICO CONCLUSIVO, BASEADO EM ASPECTOS ABSTRATOS DA GRAVIDADE DO CRIME. INOCORRÊNCIA. PSICÓLOGOS SE ATIVERAM À PERICULOSIDADE DO EXECUTADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Incabível a impugnação de determinação de exame criminológico com base em decisão sem fundamentos concretos, uma vez que a defesa deveria ter se insurgido contra a realização da avaliação em momento oportuno, ou seja, após a determinação do exame e antes de sua confecção. Nesse sentido: Contra a determinação da realização do exame, contudo, a d. Defesa sequer se insurgiu e, agora, além de matéria abarcada pela preclusão, o que se tem é que há prova recente nos autos, produzida durante a execução penal, que não recomenda o benefício almejado ( STJ - HC 609042, Rel. Ministro FELIX FISCHER, data da publicação: 39/9/2020).<br>2. Segundo jurisprudência firmada por esta Corte, o parecer psicossocial desfavorável é suficiente para impedir a progressão de regime: Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na decisão impugnada, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto - avaliação técnica desfavorável - que justificam o indeferimento da progressão do regime prisional em razão da ausência do cumprimento do requisito subjetivo pelo apenado (precedentes). Habeas Corpus não conhecido. (HC 322.501/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2015, DJe 9/9/2015.<br>3. No caso, ficou claro que os peritos da área psicológica avaliaram a situação de periculosidade do apenado, quando descreveram que ele não tem condições de retornar a viver em sociedade, bem como não se ressentiu dos crimes que praticou.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 650.845/AL, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19.04.2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ASPECTOS NEGATIVOS APONTADOS NO EXAME CRIMINOLÓGICO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. (..) 2. Situação em que, muito embora a conclusão final do Relatório Conjunto de Avaliação tenha sido favorável à progressão de regime, o relatório social afirmou que o executado, que cumpre pena de 60 anos e 21 dias de reclusão pela prática dos delitos de homicídios qualificados e porte de arma, com término previsto para 9.7.2062, "emite crítica superficial e simplista, acerca da motivação para a prática dos delitos a ele atribuídos". Por sua vez, o relatório psicológico indicou que ele "relativiza o crime no intuito de desqualificar a gravidade dos atos, e, consequentemente se eximir da responsabilidade. Fala em arrependimento, porém seu discurso está voltado para suas perdas pessoais. Apresenta, ainda, pouca empatia pelas vítimas.<br>Ademais, traz a conduta criminal cristalizada em seu comportamento". Tais aspectos desfavoráveis, por si sós, indicam que, à época, o executado ainda não tinha assimilado suficientemente os objetivos da terapêutica penal, o que desaconselhava a progressão de regime.<br>3. Em que pese a existência de pontos positivos na avaliação psicológica e social, os elementos negativos dos referidos relatórios e a análise do histórico criminal da agravante revelam a impossibilidade de sua promoção a regime mais brando  ..  (HC n. 490.487/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 8/4/2019)  AgRg no HC 639.850/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe 1º/6/2021 .<br>4. O exame criminológico não vincula o magistrado, que deverá formar sua convicção após a análise de todos os elementos constantes dos respectivos autos.  ..  (HC 372.954/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017).<br>5. Em sede de execução penal, vale o princípio in dubio pro societate, o qual preconiza que, na dúvida quanto à aptidão para a promoção a regime mais brando, faz-se necessário o encarceramento por um período maior de tempo sob o olhar cauteloso do Estado, evitando-se que a sociedade seja posta em risco com uma reinserção prematura.<br>6. Lado outro, o atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor da unidade prisional é insuficiente para se aferir, por si só, o mérito subjetivo, na medida em que o comportamento disciplinado é dever de todos que se encontram temporariamente encarcerados, sob pena de imposição de sanções disciplinares.<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 741.158/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.5.2022).<br>Nessa linha, o acórdão recorrido está em conformidade com esse entendimento, pois entendeu pelo indeferimento do benefício em razão do não cumprimento do requisito subjetivo, evidenciado pelo exame criminológico realizado, que foi desfavorável à concessão do benefício.<br>Por fim, a modificação das premissas fáticas delineadas pelas instâncias de origem ensejam o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em Habeas Corpus.<br>A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a ausência de impugnação da decisão que determinou a realização do exame criminológico leva à preclusão da matéria, que não pode ser afastada nem mesmo se tiverem atuado ao longo do processo diferentes advogados.<br>Nesse sentido, vale citar o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NOVO EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. IMPUGNAÇÃO A DESTEMPO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A existência de exame criminológico anterior desfavorável, por si só, constitui fundamento hábil a amparar a determinação de novo exame criminológico, com o fim de reanalisar o requisito subjetivo para a concessão de benefício na execução penal. (Precedente: AgRg no HC n. 389.404/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 9/10/2017).<br>2. Efetivamente intimada a defesa da decisão do Juízo de Execução que determinou a realização de novo exame criminológico, ausente impugnação a tempo e modo, configurada está a preclusão. Precedentes: AgRg nos EDcl no HC n. 657.296/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021; HC n. 389.718/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 15/8/2017. A preclusão não é afastada pelo mero fato de atuarem diferentes causídicos ao longo do processo.<br>3. Ademais, não se admite que se aguarde a confecção do exame criminológico e o subsequente indeferimento do benefício da execução para, só então, questionar eventual vício na fundamentação da decisão que determinou a elaboração do estudo, conduta que se assemelha à "nulidade de algibeira" não admitida pela jurisprudência desta Corte.<br>"A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.<br>Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019).<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 762.314/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg nos EDcl no HC n. 657.296/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.5.2021; AgRg no HC 650.845/AL, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19.04.2021; AgRg no HC n. 662.367/M S, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28.5.2021.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA