DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (e-STJ, fls. 305-306):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE No 1287019/DF. TEMA No 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR No 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos. Em seu art. 146, inciso III, alínea a, a Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes. No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, que cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino. 3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação. 4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE no 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso, consideradas aquelas propostas até 24/02/2021 (conforme teor do julgamento de embargos declaratórios). Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que alterou a Lei Complementar no 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento. 6. A Lei Complementar no 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3o que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023. 7. À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento no seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários. 8. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ, fls. 357-369).<br>Novos embargos opostos, foram novamente rejeitados (e-STJ, fls. 392-409 e 417-442).<br>Nas razões recursais, o recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 141, 492 e 1.022, II, do CPC e 170 do CTN, sustentando negativa de prestação jurisdicional e impossibilidade de compensação tributária, haja vista e inexistência de lei específica no Estado do Espírito Santo.<br>Aponta omissão do julgado em relação à alegação de julgamento extra petita e de impossibilidade de compensação tributária em razão do art. 170 do CTN.<br>Defende a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez que o direito à compensação jamais fora pleiteado pelo autor.<br>Assevera que a compensação tributária só é possível quando expressamente estabelecida em lei e na forma por ela estabelecida.<br>Contrarrazões às fls. 1.338-1.354 e 1.389-1.395 (e-STJ).<br>O Tribunal de origem admitiu o recurso especial, ascendendo os autos a esta Corte Superior (e-STJ, fls. 482-486).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Com efeito, os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, cujo objetivo é sanear a decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC), não tendo, por isso, natureza infringente.<br>Verifica-se que o recorrente, nos embargos de declaração de fls. 326-348 e 371-383 (e-STJ), alegou omissão concernente à impossibilidade de compensação tributária diante da ausência de lei autorizativa; e nos embargos de fls. 410-414 suscitou omissão quanto à ocorrência de julgamento extra petita.<br>Contudo, o Tribunal de Justiça, no julgamento dos citados embargos de declaração, não abordou as questões suscitadas asseverando que a insurgência quanto à restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos deverá ser objeto do competente recurso, não cabendo o manejo dos aclaratórios para tal finalidade.<br>Desse modo, conclui-se que o acórdão recorrido não sanou efetivamente a omissão apontada, concernente à ocorrência de julgamento extra petita e impossibilidade de compensação tributária suscitada pela parte recorrente.<br>A propósito, os seguintes precedentes:<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA E RECONVENÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, I E II, DO CPC/2015. QUESTÕES RELEVANTES, EM TESE, À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, OPORTUNAMENTE SUSCITADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS NA ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.<br>II. Na forma da jurisprudência desta Corte, ocorre violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas pela parte recorrente. Adotando tal orientação: STJ, AgInt no AREsp 1.377.683/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2021.<br>III. No caso, embora o Tribunal a quo tenha sido instado no Apelo, inclusive mediante Embargos de Declaração, a se pronunciar sobre questões relevantes ao deslinde da controvérsia, quedou-se silente aquele Sodalício sobre tais matérias, que se revelam relevantes e podem conduzir à modificação do entendimento perfilhado pela Corte de origem.<br>IV. Nesse contexto, impõe-se a confirmação da decisão que, em face da reconhecida violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, conheceu do Agravo em Recurso Especial e deu provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão que julgou os Embargos Declaratórios, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, sanando se as omissões indicadas.<br>V. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.810.873/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, III e IV, e 1.022, II, DO CPC. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA.<br>1. O Tribunal de origem, não obstante instado a se manifestar acerca da inexistência de medida de contracautela e da incompetência absoluta do juízo de primeiro grau, quedou-se silente sobre tal argumentação, rejeitando os pertinentes aclaratórios, incorrendo em franca violação aos arts. 489, § 1º, III e IV, e 1.022, II, do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 1.870.349/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial com o fim de, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinar ao Tribunal de origem que realize novo julgamento dos embargos de declaração de fls. 326-348, 371-383 e 410-414 (e-STJ), devendo se pronunciar, como entender de direito, sobre as questões suscitadas pela parte embargante.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JU RISDICIONAL CONFIGURADA. NECESSIDADE DE EXAME, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE QUESTÃO SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS QUE SE IMPÕE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.