ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, em juízo de retratação, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental e conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que reconheceu a nulidade de busca domiciliar e desclassificou a conduta imputada ao agravado de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para posse de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>2. O Tribunal de origem havia mantido a condenação do agravado por tráfico de drogas, com base na apreensão de 2g de cocaína e depoimentos de policiais.<br>3. A decisão agravada considerou que a busca domiciliar foi ilegal e que os elementos probatórios não eram suficientes para caracterizar o tráfico de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em determinar: a) se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial foi legal; e b) se os elementos probatórios apresentados são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de substância entorpecente para consumo próprio.<br>III. Razões de decidir<br>5. A busca domiciliar foi considerada legal, em juízo de retratação, por haver fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio.<br>6. A desclassificação da conduta foi fundamentada na insuficiência de elementos probatórios para caracterizar o tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de droga apreendida (2g de cocaína) e a ausência de apetrechos ou atos típicos de mercancia.<br>7. Aplicou-se o princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação do agravado de que a substância era destinada ao consumo pessoal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: agravo regimental ministerial provido em juízo de retratação.<br>Ordem concedida de ofício para desclassificar a conduta do agravado para o crime de posse de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), determinando que as sanções administrativas previstas no referido artigo sejam aplicadas pelo Juízo de origem.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca domiciliar sem mandado judicial pode ser considerada legal quando há fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito.<br>2. A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas.<br>3. A aplicação do princípio do in dubio pro reo é obrigatória quando há dúvida relevante sobre a responsabilidade penal do acusado.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 857.045/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12.03.2025; STJ, HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental em agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS contra decisão em que dei provimento ao recurso especial e que foi assim relatada:<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LEONARDO PEREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR contra decisão de inadmissibilidade de recurso interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Apelação n. 0718030-67.2023.8.07.0001).<br>O ora agravante foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas (e-STJ fls. 448/497).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação (e-STJ fls. 448/497).<br>A defesa interpôs recurso especial alegando nulidade da busca domiciliar e pleiteando o reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 514/533).<br>O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 556/559), o que ensejou a interposição do presente agravo em recurso especial às e-STJ fls. 571/627. No presente agravo, alega a defesa a nulidade da busca domiciliar e a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 571/627). Requer, no mérito do recurso especial, a absolvição do agravante ou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (e-STJ fls. 571/627).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 667/677).<br>É o relatório.<br>No presente agravo, alega o Parquet haver fundadas razões para o ingresso forçado a domicílio (e-STJ fl. 694).<br>Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 696).<br>Negado provimento ao agravo regimental em julgado assim ementado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PROVAS ILÍCITAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A decisão agravada considerou que a entrada forçada no domicílio do réu não foi justificada por fundadas razões, uma vez que a apreensão de drogas em posse de indivíduo não autoriza, por si só, a invasão de domicílio sem mandado judicial.<br>2. A jurisprudência desta Corte estabelece que a entrada em domicílio sem mandado judicial, em casos de tráfico de drogas, exige a demonstração de fundadas razões que indiquem a situação de flagrante delito, o que não foi comprovado no caso em análise.<br>3. A nulidade das provas obtidas em decorrência da invasão de domicílio foi reconhecida, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, que invalida as provas derivadas de conduta ilícita.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado judicial exige a demonstração de fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito. 2. A apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica, por si só, a invasão de domicílio sem mandado judicial. 3. A nulidade das provas obtidas em decorrência de invasão de domicílio é reconhecida, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 729.503/GO, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022; STJ, HC n. 707.819/MG, relator Ministro Olindo Menezes , Sexta Turma, julgado em 19.04.2022.<br>Tendo em vista a interposição de recurso extraordinário pelo órgão ministerial (e-STJ fls. 715/728), a Vice-Presidência desta Corte prolatou decisão determinando a devolução do feito para análise de eventual juízo de retratação (e-STJ fls. 739/744).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que reconheceu a nulidade de busca domiciliar e desclassificou a conduta imputada ao agravado de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para posse de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>2. O Tribunal de origem havia mantido a condenação do agravado por tráfico de drogas, com base na apreensão de 2g de cocaína e depoimentos de policiais.<br>3. A decisão agravada considerou que a busca domiciliar foi ilegal e que os elementos probatórios não eram suficientes para caracterizar o tráfico de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em determinar: a) se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial foi legal; e b) se os elementos probatórios apresentados são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de substância entorpecente para consumo próprio.<br>III. Razões de decidir<br>5. A busca domiciliar foi considerada legal, em juízo de retratação, por haver fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio.<br>6. A desclassificação da conduta foi fundamentada na insuficiência de elementos probatórios para caracterizar o tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de droga apreendida (2g de cocaína) e a ausência de apetrechos ou atos típicos de mercancia.<br>7. Aplicou-se o princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação do agravado de que a substância era destinada ao consumo pessoal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: agravo regimental ministerial provido em juízo de retratação.<br>Ordem concedida de ofício para desclassificar a conduta do agravado para o crime de posse de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), determinando que as sanções administrativas previstas no referido artigo sejam aplicadas pelo Juízo de origem.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca domiciliar sem mandado judicial pode ser considerada legal quando há fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito.<br>2. A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas.<br>3. A aplicação do princípio do in dubio pro reo é obrigatória quando há dúvida relevante sobre a responsabilidade penal do acusado.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 857.045/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12.03.2025; STJ, HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>De fato, deve ser considerada legal a diligência realizada, motivo pelo qual o juízo de retratação é aplicado.<br>Entretanto, deve ser concedida a ordem de ofício para desclassificar a conduta.<br>Isso, porque verifico que não foram indicadas provas suficientes para a imposição de condenação ao recorrido como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme passo a demonstrar.<br>Não custa enfatizar que o Processo Penal Brasileiro, em atenção ao que dispõe a Constituição Federal, possui nítido caráter democrático e deve ser aplicado sempre tendo como norte a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.<br>Assim, para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.<br>Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser orientada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, visto que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.<br>Isso, porque decorre de referido princípio a regra probatória consubstanciada no in dubio pro reo, que cabe ser aqui invocada, pois, a meu juízo, não foi comprovada a prática pelo agravado do crime de tráfico de entorpecentes.<br>No caso, o Tribunal de origem, ao manter a sentença condenatória, concluiu pela suficiência do acervo probatório para a imposição da condenação ao acusado. Confira-se (e-STJ fl. 459):<br>A do delito de tráfico de drogas restou comprovado pelos seguintes materialidade documentos: Auto de prisão em flagrante delito n. 415/2023 - 31ª DP (ID: 56401835); Registro de ocorrência policial n. 1213/2023 - 31ª DP (ID: 56401849); Autos de apresentação e apreensão n. 177/2023 e n. 178/2023 (I Ds: 56401842 e 56401844); Denúncias ao DICOE (ID: 56401846); Laudo de perícia criminal - exame preliminar de substância n. 58788/2023 (ID: 56401848); Relatório final de autoridade policial (ID: 56401968); Laudo de perícia criminal - exames de informática n. 71322/2023 e n. 71068/2023 (I Ds: 56402031 e 56402036); Laudo de perícia criminal - exame físico-químico n. 60633/2023 (ID: 56402033). Todos esses documentos são provas veementes da materialidade do delito imputado ao réu, bem como pelos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Sobre a prova técnica, o Laudo de Perícia Criminal n. 60633/2023 - exame físico-químico (ID: 56402033), concluiu que as porções apreendidas na residência do acusado, apresentam, respectivamente, massa líquida de 1,17g (duas porções) e 1,69g (uma porção). Ambas substâncias testaram positivo para cocaína.<br>Vê-se que o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga em poder do agravante, no ato da prisão em flagrante, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que a efetuaram, o que deve ser analisado cum grano salis ante o princípio do in dubio pro reo e a necessidade de maior densidade probatória para a condenação, dado que demanda certeza beyond any reasonable doubt, o que não se satisfaz apenas com os elementos acima elencados.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.<br>3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>5 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 870.796/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO.<br>1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes".<br>Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ.<br>2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico.<br>3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição.<br>5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.<br>(REsp n. 1.915.287/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 30/9/2021, grifei)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado para discutir a tipicidade da conduta pela qual o paciente foi condenado, questionando se se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) ou ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). A condenação baseou-se na apreensão de 57,84 gramas de maconha e depoimentos de policiais.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância.<br>III. Razões de decidir<br>3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda.<br>4. A quantidade de droga apreendida (57,84 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico, conforme jurisprudência.<br>5. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação de uso pessoal.<br>IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO PACIENTE PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E DETERMNAR QUE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS LHE SEJAM APLICADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM.<br>(HC n. 869.005/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 22/1/2025.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenações, antigas no tempo, pela prática de delitos da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que "estava comercializando entorpecentes na Praça Jardim Oriente, local amplamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (0,4 g de crack) e a afirmação do réu, em juízo, de que a substância apreendida seria para seu próprio consumo, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave  tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente  e a instância de origem não afastou essa hipótese  , cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se  mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação  uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1501388-12.2020.8.26.0599).<br>(HC n. 681.680/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021.)<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga - 2g (dois gramas) de cocaína (e-STJ fl. 459) -, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei.<br>Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), nem visualizados atos típicos de mercancia.<br>O agravado, ao ser inquirido, impende registrar, afirmou ser usuário de drogas. E o fato de já ter sido condenado anteriormente por associação para o tráfico não implica a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o que a evidenciara seriam as circunstâncias da sua prisão, as quais no caso, como registrado, mostram-se insuficientes.<br>Confira-se, no mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenação definitiva anterior por crime da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que o réu "foi surpreendido trazendo consigo e transportando, para fins de tráfico, 06 (seis) porções de cocaína".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (1,54 gramas de cocaína) e o fato de que o réu, em juízo, negou a traficância, retratando-se da suposta confissão informal realizada perante os policiais militares responsáveis pela sua abordagem, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave tráfico de drogas tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente e a instância de origem não afastou essa hipótese , cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0000013-48.2017.8.26.0569). Fica mantida inalterada a condenação relativa ao cometimento do delito descrito no art. 333 do Código Penal.<br>(HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, após a apreensão da droga.<br>2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o agravado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>3. É insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente as circunstâncias da apreensão e o histórico de envolvimento do agravado com tráfico de entorpecentes, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida e a versão apresentada pelo agravado.<br>4. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.045/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o agravado deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, destaca-se inexistir nos autos documento comprobatório do eventual trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal a quo.<br>2. De toda forma, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sempre que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese. Precedentes.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).<br>4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas.<br>5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 781.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023, grifei.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, em juízo de retratação, considerar legal a busca domiciliar.<br>Contudo, concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator