DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ANA GLORIA OLIVEIRA DE SOUZA, em que se aponta como autoridades coatoras a Primeira Câmara de Direito Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ e o juiz da execução criminal da 1ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Fortaleza-CE.<br>Na inicial, a defesa informa que a paciente foi presa em flagrante em 4 de agosto de 2022, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 151kg de maconha no interior do imóvel em que se encontrava. A paciente foi condenada às penas de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.<br>A defesa sustenta que: a decisão que determinou o recolhimento da paciente ao regime semiaberto é manifestamente ilegal, desarrazoada e em desconformidade com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, sendo cabível sua correção por meio do presente writ; a paciente é mãe de criança de menos de dois anos de idade, circunstância que reforça o cabimento da prisão domiciliar, à luz do art. 318-A do Código de Processo Penal c/c art. 117 da Lei de Execução Penal; que a decisão que determinou o retorno da paciente ao regime semiaberto foi proferida sem a regular intimação da defesa técnica privada, situação que representa nulidade absoluta, nos termos da Súmula n. 523 do STF.<br>No mérito, a defesa requer a concessão definitiva da ordem de habeas corpus, para reconhecer o direito da paciente ao cumprimento da pena em regime domiciliar, com base nos arts. 318-A do Código de Processo Penal, 117 da Lei de Execução Penal, Súmula Vinculante n. 56 do STF, e na jurisprudência consolidada do STJ e STF. Subsidiariamente, requer seja concedida a ordem de ofício, como medida de justiça, diante da evidente ilegalidade e constrangimento ilegal imposto à paciente, inclusive diante da ausência de intimação da defesa técnica e da condição de mãe de criança menor de 12 anos.<br>A liminar foi indeferida (p. 193-194).<br>A autoridade coatora prestou informações.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (p. 227- 235).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Ademais, o fato de a paciente ser mãe de criança menor de 12 anos sequer foi analisado pela Corte de origem (certidão de nascimento p. 183). Com efeito, uníssona a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o habeas corpus aqui impetrado somente será analisado quando exaurida a instância ordinária, o que não ocorreu no caso concreto.<br>Inexistindo manifestação do órgão colegiado, fica esta Corte Superior impedida de pronunciar-se sobre os temas, vedada a supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem se orientado no sentido de que a competência do STJ para examinar habeas corpus, na forma do art. 105, I, "c", da CF, somente é inaugurada quando a decisão judicial atacada tiver sido proferida por Tribunal, o que implica na exigência de exaurimento prévio da instância ordinária, com manifestação do órgão colegiado.<br>2.No caso concreto, a defesa se voltou contra decisão monocrática da Corte de origem, sem demonstrar a devida interposição de agravo regimental.<br>3. Em situações excepcionais, entretanto, como forma de garantir a efetividade da prestação jurisdicional nos casos de urgência, uma vez constatada a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, é possível a superação da supressão de instância.<br>4. Na hipótese vertente, entretanto, não se vislumbra teratologia a justificar a supressão de instância.<br>5. Além disso, conforme termo de audiência de justificação (e-STJ, fls. 22/23), já foi recebido recurso de agravo em execução pela defesa.<br>6. Não padece de ilegalidade o acórdão recorrido que deixa de conhecer de habeas corpus, por veicular idêntico tema posto em agravo em execução já interposto pelo paciente, impugnando a mesma decisão de primeiro grau e pendente de julgamento pelo Tribunal de origem. As irresignações da defesa serão melhor analisadas por ocasião do julgamento do agravo em execução, recurso esse que possui espectro de conhecimento bem mais amplo e aprofundado do que o permitido no rito do habeas corpus.<br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 979.576/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>Vale ressaltar que esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que: "o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 24/4/2023).<br>Todavia, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, na forma do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, passo a analisar a possível ocorrência de constrangimento ilegal.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, entendeu ser possível a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, para mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>Na mesma esteira, em alteração legislativa, a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, assegurou às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes, ao incluir os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.<br>Muito embora tais previsões sejam concernentes à custódia cautelar, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça expressou o entendimento de que é possível a concessão de prisão domiciliar às mulheres com filhos menores de 12 anos condenadas definitivamente, ainda que tenha sido estabelecido o início de cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto. Confira-se a ementa do julgado:<br>"RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 9 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE GENITORA DE CRIANÇAS DE 6 E 2 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. CARACTERIZADA INEFICIÊNCIA ESTATAL EM DISPONIBILIZAR VAGA À RECORRENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PRÓPRIO E ADEQUADO À SUA CONDIÇÃO PESSOAL, DOTADOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO, BERÇÁRIOS E CRECHES. ARTS. 82, § 1º, E 83, § 2º, DA LEP. PRESÍDIO FEMININO MAIS PRÓXIMOS DISTANTE 230 KM DA RESIDÊNCIA. CONVIVÊNCIA E AMAMENTAÇÃO IMPOSSIBILITADA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO STF N. 143.641/SP. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE QUE A CORTE DE JUSTIÇA SEJA INSTADA A EXAMINAR O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA INSTÂNCIA NO TOCANTE À TESE ALEGADA NA INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO.<br>1. A Suprema Corte, no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar  ..  de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes,  ..  excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF, DJe 9/10/2018). Precedentes do STJ no mesmo sentido.<br>2. Ademais, o CPP (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.769/2018) passou a prever a substituição da prisão preventiva por domiciliar à mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça e o delito não tenha sido cometido o crime contra seu filho ou dependente, facultando, ainda, a aplicação de medidas cautelares (arts. 318-A e 318-B do CPP).<br>3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP). Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto - em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência.<br>4. Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (Rcl n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º/12/2020).<br>5. Essa possibilidade, concessão de prisão domiciliar regulada no art. 117 da LEP, em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que excepcionalidade do caso concreto imponha, tem sido reconhecida por esta Corte Superior. Precedentes das Turmas da Terceira Seção.<br>6. Também a Suprema Corte tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a concessão de prisão domiciliar a regimes mais severos de execução penal, a exemplo das ordens implementadas nas hipóteses em que o condenado estiver acometido de doença grave, a demandar tratamento específico, incompatível com o cárcere ou impassível de ser oferecido pelo Estado (AgR na AP n. 996, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29/9/2020).<br>7. In casu, verifica-se que a recorrente se enquadra nos termos definidos no HC Coletivo n. 143.641/SP, isto é, mulher em vias de ser presa, mãe de criança de 6 e 2 anos de idade (fl. 20), não sendo caso de crimes praticados por ela mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes.<br>8. Outrossim, também, caracterizada a ineficiência estatal em disponibilizar vaga à recorrente em estabelecimento prisional próprio e adequado à sua condição pessoal, dotados de assistência médica prénatal e pós-parto, berçários e creches para seus filhos (arts. 82, § 1º, e 83, § 2º, da LEP), especialmente, porque o presídio com capacidade para presas do sexo Feminino mais próximo da residência da Paciente fica localizado aproximadamente 230 km de distância, fato que impossibilitaria o contato da Paciente para amamentação e demais cuidados ao recém-nascido (fl. 208).<br>9. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar, para permitir que a recorrente possa cumprir pena em regime domiciliar, com monitoração eletrônica, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo, a serem implementadas pelo Juízo da Execução penal competente, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0034937-03.2017.8.13.0487 da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Pedra Azul/MG."<br>(RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022.)<br>No caso concreto, o acórdão questionado negou a prisão domiciliar sob os seguintes fundamentos:<br>"Como se sabe, no ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal editou o Verbete Sumular nº 56, que tem a seguinte redação:<br>"A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.1<br>Por sua vez, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS foram os seguintes:<br>"(..) 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.<br>( ).<br>8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto.<br>(STF. RE 641320, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICOREPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016). Grifos acrescidos.<br>Verifica-se, portanto, que na ausência de vagas destinadas ao regime intermediário, deve-se observância aos parâmetros fixados no Recurso Extraordinário nº 641.320, os quais contemplam um conjunto de medidas a serem implementadas com objetivo de melhorar o sistema prisional.<br>Dentre outras disposições, a decisão da Egrégia Corte realmente firma a possibilidade de colocar em prisão domiciliar pessoas submetidas ao regime meio. Todavia, não se trata de benefício a ser concedido de modo irrestrito e automático, mas de forma excepcional.<br>Conforme se observa do trecho colacionado abaixo, o próprio RE nº 641.320 dispõe que o Juiz deve levar em conta o comportamento do apenado durante o tempo em que está recluso (primeiro requisito), além de priorizar aqueles que já estejammais próximos de evoluir ao regime aberto (segundo requisito):<br>"( ) deve ser buscada uma uniformidade de tratamento. A saída antecipada deve ser deferida ao sentenciado que satisfaz os requisitos subjetivos e está mais próximo de satisfazer o requisito objetivo. Ou seja, aquele que está mais próximo de progredir temo benefício antecipado." (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE 641320/RS, julgado em 11/05/2016)." Grifos acrescidos.<br>O terceiro requisito diz respeito à natureza da infração praticada, de forma que os condenados por delitos menos graves terão prioridade na concessão da saída antecipada para prisão domiciliar.<br>"Pode-se cogitar, por exemplo, da consideração do caráter do crime - violento ou não, hediondo ou equiparado, ou não. Há bons argumentos favoráveis à consideração dessas circunstâncias. Afinal, são crimes particularmente graves, merecendo cumprimento rigoroso da reprimenda aplicada". (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE 641320/RS, julgado em 11/05/2016)." Grifos acrescidos.<br>Como se observa, a orientação da Suprema Corte é de que a concessão de saída antecipada com a concessão de prisão domiciliar é medida excepcional. Nesse sentido, a doutrina descreve as razões pelas quais o STF não recomendou a concessão da prisão domiciliar como primeira opção:<br>"Segundo o STF, a prisão domiciliar apresenta vários inconvenientes, que irei aqui resumir:<br>1º) Para ter esse benefício, cabe ao condenado providenciar uma casa, na qual vai ser acolhido. Nem sempre ele tem meios para manter essa residência. Nem sempre tem uma família que o acolha.<br>2º) O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades - comida, vestuário, lazer. De certa forma, há uma transferência da punição para a família, que terá que fazer todas as atividades externas do sentenciado. Surge a necessidade de constante comunicação com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas indispensáveis - atendimento médico, manutenção da casa etc.<br>3º) Existe uma dificuldade grande de fiscalização se o apenado está realmente cumprindo a restrição imposta.<br>4º) A prisão domiciliar pura e simples não garante a ressocialização porque é extremamente difícil para o apenado conseguir um emprego no qual ele trabalhe apenas em casa".<br>Verifica-se, portanto, que a orientação sumular jamais pretendeu chancelar, incomensuravelmente, a determinação do cumprimento da pena em prisão domiciliar, mediante saída antecipada do apenado, inclusive em caso de falta de vagas emestabelecimento adequado.<br>A partir das considerações acima, e voltando-se ao caso concreto, observa-se que o recurso ministerial merece provimento.<br>Explico.<br>Em consulta aos autos do processo de execução nº 8004364- 91.2024.8.06.0001, vê-se que a agravada foi condenada à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime previso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Item 1.8 - SEEU).<br>Na hipótese, apesar de condenada à pena superior a 6 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, a apenada sequer iniciou o cumprimento da pena, uma vez que fora beneficiada com o deferimento de prisão domiciliar na própria decisão de saneamento do feito executório (Item 9.1 - SEEU). Nesse sentido, a concessão prematura do benefício inviabiliza o exame do primeiro requisito fixado pelo STF (comportamento do apenado durante a reclusão).<br>No caso, verifica-se ainda que decisão impugnada deixa de atender ao segundo parâmetro estabelecido no RE nº 641.320, uma vez que, em atendimento ao princípio da isonomia, deveria o Juízo, antes de conceder o benefício à apenada, verificar se há presos em melhores condições e mais próximos de progredir de regime.<br>Nesse sentido, vale ainda destacar que a apenada, até então, cumpriu pouco mais de 10% do total da pena imposta, restando aproximadamente 88% de pena a cumprir (5 anos e 5 meses), conforme Relatório de Situação Processual Executória (fls. 19/20).<br>Por outro lado, a reeducanda também deixa de atender ao terceiro vetor estabelecido pelo STF (natureza na infração), tendo em vista que foi condenada por tráfico de drogas (hediondo).<br>Por fim, destaco que inexistem nos autos elementos que façam supor se tratar de pessoa acometida de doença grave, ou possuidora de filho menor ou deficiente físico ou mental. Ademais, sendo pessoa com idade inferior a 70 anos, não há enquadramento emnenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão domiciliar, conforme art. 117 da LEP.<br>Ante o exposto, especialmente, pelo lapso de tempo de pena que ainda resta a cumprir (aproximadamente 5 anos e 5 meses, correspondentes a 88% do total da pena); pelo fato de sequer ter iniciado o cumprimento da pena no regime semiaberto; pela natureza hedionda do delito praticado (tráfico de droga); pela falta de verificação da existência de presos em melhores condições para concessão do benefício (princípio da isonomia); e, finalmente, pela ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 117, conclui-se, pelas razões conjuntamente consideradas, ser imperiosa a reforma da decisão impugnada" (p. 12-16)<br>Verifica-se que os fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual estão em dissonância com a jurisprudência desta Corte.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que a imprescindibilidade da mãe para os cuidados dos seus filhos é legalmente presumida e, no caso, não foi demonstrada situação excepcionalíssima que possa afastar o direito da paciente à prisão domiciliar.<br>No caso, a paciente demonstrou que possui uma filha menor de 12 anos de idade, conforme certidão de nascimento juntada na p. 183.<br>Nesse aspecto, há que se considerar, no caso em apreço, que os benefícios de se permitir que a mãe dispense aos filhos de tenra idade os cuidados necessários sobrepõe-se à necessidade de segregação da genitora, tendo em vista que a conduta em tese por ela perpetrada não foi cometida mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, preenchendo portanto os requisitos legais para a substituição do encarceramento por prisão domiciliar.<br>Com relação ao encontro de droga na residência da apenada, não houve menção de que era efetuado comércio de entorpecentes na casa da acusada e a filha da paciente sequer era nascida à época dos fatos.<br>Desse modo, tem-se que a situação da paciente ajusta-se às diretrizes trazidas pela interpretação jurisprudencial da legislação de regência a fim de permitir-lhe a substituição da medida constritiva pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, todavia, concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do juízo de primeiro grau que determinou a substituição da prisão pena da paciente por prisão domiciliar, por motivo diverso, salvo se por outro motivo estiver presa, devendo o juízo de primeiro grau orientar a apenada quanto às condições da custódia domiciliar, de forma a evitar seu descumprimento ou a reiteração criminosa, haja vista que tais circunstâncias poderão ocasionar a revogação do benefício.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA