DECISÃO<br>Agrava-se da decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por MICHAEL LUCAS FERREIRA DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o ora agravante foi condenado no primeiro grau de jurisdição às penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos do acórdão de e-STJ fls. 225/229.<br>Nas razões do recurso especial, afirma a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 33 do Código Penal. Sustenta: (i) a incidência da causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, em razão do preenchimento dos requisitos; (ii) a fixação do regime prisional mais brando.<br>Apresentadas contrarrazões, o recurso não foi admitido na origem, o que motivou o presente agravo.<br>O Ministério Público Federal nesta instância opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do agravo (e-STJ fls. 341/345).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.<br>De início, busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, o Tribunal a quo, ao afastar a minorante do tráfico privilegiado, consignou (e-STJ, fls. 228/229 ):<br>Na derradeira, sem causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante do § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (R Esp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, D Je 29/09/2014).<br> .. .<br>Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.<br>No caso, a despeito da primariedade, (..) foi recentemente preso em flagrante novamente pela prática do delito de tráfico de drogas (Autos nº 1501563-74.2024.8.26.0628), fato que inclusive ensejou a rescisão de seu ANPP neste processo" (fls. 185), conforme bem destacado na sentença, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que faz do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.<br>Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o afastamento da referida benesse baseou-se no fato de o ora recorrente "foi recentemente preso em flagrante novamente pela prática do delito de tráfico de drogas".<br>Todavia, o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça alinhado ao adotado pela Suprema Corte é de que ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação ou mesmo modular a minorante de tráfico de drogas.<br>A respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM CONDENAÇÃO PRETÉRITA. RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06" (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021).<br>2. A quantidade de droga apreendida (41 porções de maconha, com peso de 128,69g), isoladamente, sem outros elementos concretos que evidenciem dedicação à atividade criminosa, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 746.949/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)<br>Assim, no presente caso, inidônea a fundamentação que faz alusão à prisão em flagrante pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas, para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o acusado vinha se dedicando à atividade criminosa.<br>Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>Assim, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, eis que já considerada quantidade da droga apreendida - 609,1g de maconha e 8,4g de cocaína - na primeira fase da dosimetria.<br>Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicada a pena-base no mínimo legal e o redutor do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), resulta uma pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Nessa linha, anota-se que, recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA