ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. "Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF." (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)" AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).<br>2. No caso, conquanto o réu haja sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de entorpecente - 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto por WILLIAN FERREIRA SILVA contra a decisão de e-STJ fls. 1.085/1.095, por meio da qual não conheci do agravo em recurso especial, mas concedi a ordem de ofício, a fim de readequar a pena-base e aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, mantido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, balança de precisão e outros petrechos para o tráfico (e-STJ fls. 316/325).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-STJ fls. 558/581).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, alegando violação ao art. 619 do CPP, bem como aos seguintes dispositivos (e-STJ fls. 730/731):<br>a) CPP, arts. 5º, §3º, 156, 157, caput e §1 º, 240, 1º, e 386, II e IV: CPC, art. 384: ausência de verificação da procedência das supostas denúncias anônimas e de fundadas razoes para a busca domiciliar desprovida de mandado com consequente nulidade do processo;<br>b) CPP, art. 212: cerceamento de defesa ante o indeferimento de perguntas durante a instrução criminal;<br>c) Lei n. 11343/06, arts. 28 e 33, caput: ausência de elementos caracterizadores da mercancia ilícita e afastamento do tipo penal de posse de drogas para consumo próprio;<br>d) CP, arts. 33, § 3º, e 59: Lei n. 11343/06, arts. 33, §4º e 42: fundamentação inidônea na fixação da pena base, no afastamento da causa de diminuição e na imposição do regime inicial de cumprimento da pena;<br>e) CPC, arts. 926 e 927: violação ao sistema de precedentes.<br>O recurso especial foi inadmitido pela incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, bem como pela ausência de cotejo analítico quanto à alínea "c" ao permissivo constitucional (e-STJ fls. 874/888), o que ensejou a interposição do agravo em recurso especial às e-STJ fls. 940/955, no qual a defesa alegou não incidirem os óbices elencados.<br>O Parquet Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, bem como pela fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 1.072/1.082).<br>Às e-STJ fls. 1.085/1.095, concedi a ordem de ofício para ajustar a dosimetria, redimensionando a pena definitiva para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto e negada a substituição da pena.<br>Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1.101/1.107), a defesa sustenta que o agravante faz jus ao regime inicial aberto e à substituição da pena por medidas restritivas de direitos. Aduz que não houve fundamentação idônea para a manutenção do regime mais gravoso e da pena cerceadora de liberdade.<br>Requer, por fim, a reconsideração da decisão agravada ou o seu enfrentamento pelo colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. "Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF." (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)" AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).<br>2. No caso, conquanto o réu haja sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de entorpecente - 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>A despeito dos argumentos apresentados pelo agravante, não vislumbro motivos para alterar a decisão ora impugnada, a qual deve ser integralmente mantida.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, convém rememorar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - art. 42 da citada lei.<br>No caso em análise, a modalidade intermediária permanece corretamente fixada. Isso, porque a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância desfavorável, o que justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum de pena aplicado.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO VÁLIDO PARA IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.<br>1. A escolha pelo regime semiaberto se deu a partir de fundamentação concreta, visto que o agravante foi preso transportando grande quantidade de drogas (3kg de cocaína), situação apta à imposição do cumprimento de pena em sua modalidade intermediária.<br>2. "Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF." (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 874.893/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>Imperioso salientar que, com o réu foram apreendidos 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha - quantidade significativa de entorpecente, que foi valorada na etapa inaugural da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Consigne-se, ainda, que, conforme orientação da Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal, quando presentes circunstâncias desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, ainda que se trate de réu beneficiado pela minorante do tráfico privilegiado, é possível a fixação de regime mais gravoso. Confira-se:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. (STF, Súmula Vinculante 59, DJe de 27/10/2023. DOU de 27/10/2023, Seção 1, p. 1).<br>Portanto, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao recorrente seja inferior a 4 anos de reclusão, a análise desfavorável de tal circunstância justifica o recrudescimento do regime, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do CP e no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Da mesma forma, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos não se revela adequada à espécie, ante a negativação da referida vetorial, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do CP.<br>Vale dizer, nos moldes da jurisprudência desta Corte, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).<br>Nesse sentido, confiram-se ainda o seguinte precedente:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RELEVANTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso e afasta a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.088.461/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024, grifei.)<br>Diante de todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator