DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FRANCISCO ALISSON ARAÚJO (DE) PINHO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE, em decorrência do julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0100216-91.2025.8.01.0000.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro do Sul/AC, nos autos nº 0004480-84.2018.8.01.0002, a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis dias multa), por infração ao artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado do Acre, que por maioria, negou provimento ao recurso (fls. 39-57).<br>Opostos embargos infringentes contra o acórdão não unânime da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre, foi desprovido em acórdão assim ementado (fls. 15-16):<br>PENAL. PROCESSO PENAL EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PESSOA CUSTODIADA. COMPANHEIROS ENTRE SI. DISTRIBUIÇÃO DE TAREFAS. INTERCEPÇÃO DA DROGA. REVISTA DA "ENTREGADORA". CONDUTA NEGATIVA DO CUSTODIADO. MENTOR INTELECTUAL. INFRINGENTES CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Embargos Infringentes opostos contra acórdão não unânime da Câmara Criminal deste Tribunal, em apelação criminal, que por maioria, negou provimento ao apelo e manteve a condenação do Embargante por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).<br>2. Voto vencido do Desembargador Francisco Djalma, o qual dava provimento ao recurso, reconhecendo a atipicidade da conduta de "solicitar" substância entorpecente à companheira.<br>3. Sustenta o Embargante prevalência do voto vencido, com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta da esposa do réu em ingressar em estabelecimento prisional, portando substância entorpecente destinada ao custodiado, mas interceptada antes da entrega do produto, quando efetivada vistoria pessoal, configurar crime de tráfico de drogas atribuído ao custodiado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. O art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal admite embargos infringentes quando o acórdão não for unânime, sendo cabível a análise do voto vencido.<br>6. Deveras, tratando do "verbo "solicitar", embora não conste do rol inserto no caput do art 33 da Lei anti-drogas n. 11.343/2006, mas o que se tem in concreto, é que a pessoa que tentou entrar na unidade prisional, em dia de visita, era a companheira do Embargante, restando estampada divisão de tarefas (e todos sabemos que é assim mesmo que ocorre, onde o reeducando (no caso) "exige/determina" à companheira que cumpra sua função/tarefa e leve a droga, com inafastavel domínio e conhecimento da pratica ilícita - e ai dela que não cumpra a ordem!), qual seja, àquela incumbia entregar a droga ao Embargante, somente não concretizando tal intento, por força da detecção da mesma por ocasião da "revista" à visitante! Mas seu objetivo era a "entrega" da droga ao consumo" e, logo, a "aquisição" do estupefaciente pelo Embargante, e sabemos todos, tal é conduta contemplada na norma penal.<br>7. Na hipótese dos autos, alinho-me ao posicionamento da Procuradoria de Justiça (manifestação em sessão pleanária) e desta Corte, em julgamento de casos assemelhados, em Revisões Criminais1.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Embargos Infringentes e de Nulidade Criminal conhecidos e desprovidos.  .. <br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para absolver o paciente do crime previsto no artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, que seja revista a dosimetria da pena aplicada.<br>Argumenta que " ..  pois conduta do paciente foi a de solicitar a alguém que lhe entregasse drogas na unidade prisional em que se encontrava, porém, tal conduta não se enquadra naquelas tipificadas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006" (fl. 7).<br>Alega ainda que "o paciente não praticou nenhum dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no artigo 33 da Lei de Drogas. Repita-se: o paciente não importou, não exportou, não remeteu, não preparou, não produziu, não fabricou, não adquiriu, não vendeu, não expôs à venda, não ofereceu, não teve em depósito, não transportou, não trouxe consigo, não guardou, não prescreveu, não ministrou, não entregou a consumo ou tampouco forneceu drogas. Nota-se que a conduta do paciente, de ser a pessoa que solicitou a droga e o destinatário dela, não se enquadra em nenhum dos verbos do artigo. A sua participação se limitou à solicitação da droga, sem que tivesse praticado qualquer ato que configurasse os verbos típicos previstos no artigo 33 da Lei de Drogas, posto que estava recluso" (fl. 8).<br>Requer, liminarmente e no mérito, " .. que seja concedida a ordem e extinta a punibilidade do agente em razão de que sua conduta de solicitar a entrega de substâncias ilícitas configura mero ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível" (fl. 13).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada na condenação do paciente pelo crime previsto no artigo 33, caput combinado com o artigo 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em conta a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 18-20, grifo nosso):<br> ..  11. Retira-se dos autos que fora identificado/apreendido em poder da Sra. Francisca Silva, quando esta ingressava na Unidade Prisional de Cruzeiro do Sul para realização de visita, por meio do detector body scan, substância entorpecente que seria destinada ao seu companheiro/esposo, o ora Embargante, o que ensejou a oferta de denúncia ministerial e aditamento (pp. 59/61 e 120/126), que foram recebidas e julgadas procedentes pelo Juízo de origem (pp. 180/182 autos de origem).<br>12. O cerne da questão reside, reputa-se, em aferir se a substancia entorpecente encontrada em posse da esposa/companheira do Embargante, quando vistoriada, dita destinada ao mesmo, ao tempo que o visitava na unidade prisional, configura ou não a prática de crime de tráfico de drogas imputável ao destinatário/Embargante, conquanto este defende a hipótese de atipicidade da conduta, conquanto ausente no nucelo do dispositivo penal que açambarca o fato o verbo "solicitar".  .. <br>15. Pois bem. Reavivando o antes dito, a pretensão do Embargante é que prevaleça o entendimento do voto vencido, da lavra do e. Des. Francisco Djalma, que entende ser a hipótese de atipicidade da conduta imputada ao Embargante, a ensejar a reforma da sentença que o condenou por trafico de drogas e, assim, ser absolvido.<br>16. Com efeito, não olvido que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, exista entendimento da 5ª Turma, como citado pelo Embargante, de que a solicitação, desacompanhada da efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no interior do estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório, o que, por sua natureza, seria penalmente atípico. Mas não comungo da mesma, com base no que retiro dos autos.<br>17. Na hipótese, embora conste manifestação da Procuradoria de Justiça favorável à tese do Revisionando, mas alterada em sessão plenária, para se pronunciar desfavoravelmente, e possa até reconhecer alguma plausibilidade nos argumentos do recurso, adianto que me alinho ao posicionamento desta Corte em julgamento de casos assemelhados, em Revisões Criminais, no sentido de negar acolhida a pretensão recursal em liça.<br>18. Deveras, tratando do "verbo "solicitar", que não consta do rol inserto no caput do art 33 da Lei anti-drogas 11.343/2006, mas o que se tem in concreto, é que a pessoa que tentou entrar na unidade prisional, em dia de visita, era a companheira do Embargante, para mim, em estampada divisão de tarefas (e todos sabemos que é assim mesmo que ocorre, onde o reeducando(no caso) "exige/determina" à companheira que cumpra sua função/tarefa e leve a droga, com inafastavel domínio e conhecimento da prática ilícita, e ai dela que não cumpra a ordem!), qual seja, àquela incumbia entregar a droga ao Embargante (como confessado pela mesma - p. 5 dos autos), somente não concretizando tal intento, por força da detecção da mesma por ocasião da "revista" à visitante! O Embargante somente não adquiriu efetivamente o entorpecente, porque foi encontrado com sua "entregadora" a droga. Ele é o mentor intelectual da pratica delitiva e, portanto, deve por ela responder.<br>19. Creio, pois, ter sido aplicada a sanção de forma fundamentada pelo juízo de origem, e também pela Câmara Criminal, quando manteve a condenação do Embargante pela pratica do crime de trafico de drogas, verbo "adquirir", conquanto a prova para mim é robusta nesse sentido.<br>20. Demonstrada ocorrência de ajuste de vontades entre o Embargante e sua companheira, para que esta levasse à droga para ele, no presidio, tal se amolda ao tipo penal descrito no caput do art. 33 da Lei Federal 11.343/2006, notadamente os verbos "fornecer", "adquirir", como sufraga a jurisprudência do STJ3.  ..  (grifei)<br>Da leitura do acórdão, verifico a presença de ilegalidade flagrante, que autoriza a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>A moldura fática do acórdão impugnado indica que o paciente teria encomendado drogas de sua companheira, que seriam inseridas no sistema prisional em que se encontrava custodiado.<br>Com a Sra. Francisca Silva, ao ser submetida a revista pessoal, antes do ingresso no presídio, foram apreendidos substância entorpecente, cujo destinatário era o paciente.<br>Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, caracterizado pela vontade consciente de realizar o ilícito penal, em qualquer das 18 (dezoito) condutas descritas, que podem ser praticadas isoladas ou conjuntamente.<br>No entanto, diante do relatório dos fatos, entendo que o paciente não praticou qualquer conduta que pudesse caracterizar o início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes.<br>Nesse contexto, a interceptação da droga pelos policiais penais, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência das condutas típicas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 que viriam, em tese, a ser praticada pelo paciente no âmbito do sistema prisional.<br>Ainda que o paciente tivesse solicitado à companheira que ingressasse no sistema prisional com a droga, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que tal solicitação pode configurar, no máximo, ato preparatório impunível, porquanto não realizada a prática de ato executório do núcleo do tipo penal do artigo 33 da Lei 11.343/2006.<br>Corroborando tal entendimento:<br> ..  1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.  .. <br>3. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré na ação principal) a entrega de 38,54g de maconha durante visita ao estabelecimento prisional que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado.<br>4. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).<br>5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 2436576-MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 30/11/2023, QUINTA TURMA, DJ-e de 05/12/2023).<br>Com estas considerações, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, em favor de FRANCISCO ALISSON ARAÚJO (DE) PINHO para absolvê-lo da prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, nos autos da ação penal n. 0004480-84.2018.8.01.0002, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.<br>Comunique-se com urgência a autoridade coatora para o cumprimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA