DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de JOÃO VITOR MACHADO TAKATU em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime fechado e de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Drogas.<br>Ajuizada a ação revisional, o Tribunal de origem deferiu parcialmente o pedido para reconhecer a aplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e reduzir a pena imposta para 4 anos e 2 meses de reclusão.<br>O impetrante sustenta que a diminuição da pena em 1/6, na terceira fase da dosimetria, foi desproporcional, considerando exclusivamente a espécie de droga apreendida.<br>Assevera que a diminuição na fração mínima de 1/6 pelo tipo de droga apreendida é evidentemente desproporcional, principalmente considerando a pequena quantidade de droga apreendida (30,8g de cocaína, 5,5g de maconha e 1,02g de crack).<br>Requer a concessão da ordem para aplicar o redutor no patamar máximo de 2/3 e, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a implementação do regime aberto com substituição da pena por restritiva de direitos.<br>O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do writ e pela concessão da ordem de ofício, para alterar o regime de cumprimento da pena imposto ao paciente.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício.<br>A respeito da dosimetria da pena, a Corte de origem assim consignou por ocasião do julgamento da revisão criminal (fls. 54-56):<br>Ao final, não foi aplicada a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11343/06, pois o sentenciado já havia se envolvido em atos infracionais e respondia a outros processos criminais, sem trânsito em julgado.<br>Contudo, os atos infracionais não podem ser utilizados para agravar a pena do acusado, nem mesmo ações penais em andamento. Mister, pois, beneficiá-lo com o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11/343/06, uma vez que não se encontra comprovado que ele se dedicava a atividades criminosas.<br>Assim, tendo em vista que o réu foi surpreendido na posse de cocaína e crack, de alto poder viciante, insta fixar a fração redutora de 1/6, restando as penas reduzidas a 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias- multa.<br> .. <br>Quanto ao regime prisional imponível à espécie, correta a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória do sentenciado e a fixação de sua pena-base no patamar mínimo cominado à espécie, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12).<br>Como visto, a fração da minorante do tráfico foi fixada em 1/6, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida: "40 (quarenta) eppendorfs de "cocaína" (30,8g); uma porção de "maconha" (5,5g), bem como uma tira plástica com 03 (três) pedras de "crack" (1,02g), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar" (fl. 360).<br>A despeito da possibilidade de se utilizar a quantidade e a natureza da droga para modular a minorante do tráfico privilegiado, quando não considerados na primeira fase da dosimetria - REsp n. 2.147.778/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 26/11/2024; e AgRg no HC n. 931.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024 -, no caso dos autos, a quantidade não expressiva de droga não justifica a imposição do índice diverso do máximo.<br>Assim, diante primariedade do paciente e da ausência de elementos concretos para modular a fração do mencionado redutor, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer-se a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Citam-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.<br> .. <br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.<br>(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena imposto ao paciente, o acórdão também merece reforma.<br>De fato, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal em razão da inexistência de circunstância judicial desfavorável, de modo que deve ser fixado o regime prisional menos gravoso para início do cumprimento da pena..<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária fixada pelas instâncias ordinárias, incide a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, resultando na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. A pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.<br>Ante o exposto, na forma do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofíc io, para fixar a pena do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA