DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de REGIS RODRIGUES CORREA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos, 5 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial para reconhecer a agravante da reincidência em desfavor do paciente e, por conseguinte, redimensionar sua pena para 9 anos, 10 meses e 3 dias de reclusão e 550 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Neste writ, sustenta a defesa que, na terceira fase da dosimetria, o acórdão aplicou a causa de aumento do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em fração superior ao mínimo legal (1/2), sem fundamentação idônea, com base apenas na prática do tráfico "de dentro do presídio", hipótese já contemplada no inciso III do art. 40, e que, no caso, não houve finalidade de atingir a população carcerária, exigindo motivação concreta para fração acima de 1/6.<br>Requer a fixação da fração da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O juiz sentenciante fixou a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, sob os seguintes fundamentos:<br>"Em relação à majorante (art. 40, III, Lei 11.343/06), consigno ser suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades (AgRg no HC 640.352/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).<br>Por conseguinte, o fato de o acusado concorrer para o transporte de droga de dentro do presídio, praticando a conduta segregado no estabelecimento, atrai a incidência da majorante à espécie.<br>Ademais, como o acusado ostenta posição de liderança, o que se extrai do fato de coordenar o transporte da droga, mediando entrega e efetuando pagamentos, tudo de dentro do presídio, o patamar de exasperação deve ocorrer acima do mínimo legal, a saber, à metade (1/2) sobre a pena provisória." (e-STJ, fl. 33)<br>O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:<br>"A exasperação da pena-base, fixada em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, encontra-se devidamente fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime. A magistrada sentenciante destacou, com acerto, que a conduta do réu desbordou do tipo penal básico, na medida em que ele coordenava, de dentro de um estabelecimento prisional, uma estrutura organizada para o transporte intermunicipal de drogas, utilizando-se de terceiros e exercendo uma posição de comando e articulação na cadeia do tráfico. Tais elementos, que denotam maior reprovabilidade da conduta, justificam o afastamento do mínimo legal, não havendo reparos a serem feitos neste ponto.<br>Da mesma forma, deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06. Conforme exaustivamente demonstrado pela prova oral e documental, o apelante REGIS praticou o delito enquanto estava segregado, valendo-se dessa condição para comandar as atividades ilícitas à distância. A prova de que as ordens partiam do interior do presídio é robusta, derivando da confissão da corré e do conteúdo das mensagens, sendo irrelevante a ausência de apreensão de aparelho celular em sua posse, como já fundamentado. A fração de aumento de 1/2 (metade) mostra-se proporcional à gravidade da conduta, considerando a posição de liderança exercida pelo réu." (e-STJ, fl. 22; sem grifos no original).<br>Quanto à fração escolhida para o incremento decorrente da incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a aplicação da majoração em 1/2 foi expressamente motivada e se mostra proporcional às circunstâncias do crime delineadas nos autos, inexistindo ilegalidade evidente a ser corrigida.<br>O juízo de origem destacou que o paciente, atuando de dentro do estabelecimento prisional, exercia posição de liderança na dinâmica delitiva, coordenando o transporte de drogas, mediando entregas e efetuando pagamentos, o que justifica a exasperação acima do mínimo legal.<br>Assim, à luz da motivação concreta constante da sentença  atuação do réu de dentro do presídio e liderança em estrutura organizada do tráfico  , a fração de 1/2, confirmada pelo Tribunal de origem ao manter as cominações da sentença, encontra respaldo fático e jurídico nos autos, não se verificando, nesse ponto, vício apto a ensejar redução automática ao patamar mínimo de 1/6.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III E V, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO DE 1/2. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Tanto a dosimetria da pena quanto o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>- A exasperação da pena-base do paciente em 1 ano e 3 meses ocorreu em virtude apenas da reprovabilidade de sua conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 13,8 kg de maconha - que levou à negativação de sua culpabilidade, e não em virtude da negativação dos seus antecedentes, que foram utilizados apenas na segunda fase da calibragem, a título de reincidência.<br>- O aumento na fração de 1/2, em virtude do disposto no art. 40, III e V, da Lei n. 11.343/2006, é justificado pela maior reprovabilidade da conduta do paciente, uma vez que ele coordenava de dentro do presídio toda a logística e transporte das drogas, que eram carregadas por meio de ônibus interestadual de Goiânia/GO para Miranorte/TO pela corré, a quem eram dadas as instruções acerca do translado e da distribuição dos entorpecentes, via SMS.<br>- À vista das circunstâncias concretamente avaliadas pelas instâncias ordinárias, não há reparos a serem feitos na dosimetria da pena aplicada ao paciente.<br>- Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 434.945/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 12/4/2018.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA FIRMADA PELA PREVENÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. ILICITUDE DA PROVA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. LÍDER DA FACÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO ÍNSITO. INADMISSIBILIDADE. CAUSAS DE AUMENTO. REDUÇÃO PARA O PATAMAR MÍNIMO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONCEDIDA PARCIALMENTE A ORDEM.<br>1. Em se tratando de crimes permanentes, a competência territorial deve ser firmada pela prevenção, nos termos do art. 71 do CPP.<br>2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a existência de conexão probatória entre as condutas já investigadas em prévia apuração diante da prática delitiva realizada na mesma região e pela mesma organização criminosa, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundada incursão em matéria fático-probatória, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus e do respectivo recurso ordinário, que não admitem dilação probatória.<br>3. Nos termos da jurisprudência da Corte a nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando-se, dessa forma, sanada se não alegada em momento oportuno (AgRg no HC 454.132/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018), inexistindo ilegalidade a ser reparada no presente caso já que não arguida em tempo e modo.<br>4. Inexiste ilegalidade na decisão que decreta a interceptação telefônica de forma fundamentada, com fundamento no art. 5º da Lei 9.296/96, porquanto baseada na presença de indícios de autoria e na necessidade da medida.<br>5. Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova, notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações, responsáveis pela prática de tráfico de drogas e de armas.<br>6. A complexidade dos fatos investigados, com grande número de integrantes, autoriza a renovação do prazo da interceptação telefônica, por mais de uma vez, porquanto lastreada em decisão fundamentada na sua necessidade, não configurando ofensa ao art. 5º da Lei 9.296/96.<br>7. Com efeito, o Brasil e o Governo do Canadá firmaram em 27/1/1995, Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal, promulgado por meio do Decreto n. 6.747/2009. Nada obstante, os serviços telefônicos e telemáticos, por meio dos quais foram realizadas as comunicações interceptadas - Blackberry, encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional. Em matéria submetida à jurisdição brasileira, não é necessária a cooperação jurídica internacional (RHC 84.100/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 21/3/2018).<br>8. Mostra-se legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, diante da posição de liderança da organização criminosa, denotando maior reprovabilidade da conduta.<br>9. Inadmissível a valoração negativa da consequências dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, na medida em que se mostram genéricas.<br>10. Incabível a elevação da sanção inicial pela culpabilidade do crime de corrupção ativa, por se mostrar inerente ao tipo penal em que foi condenado.<br>11. Evidencia-se a existência de fundamentação concreta no estabelecimento de fração de 1/3 pelas causas de aumento, previstas no art. 40, III e IV, da Lei 11.343/06, em razão do poderio bélico, consistente em armas capazes de derrubar helicópteros, bem como porque a prática delitiva ultrapassou as dependências do presídio federal, sendo mantida a liderança por traficante que ainda se encontrava preso.<br>12. Habeas corpus concedido parcialmente para reduzir a pena.<br>(HC n. 526.535/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 5/8/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ARTS. 35, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, E 36, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR E COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 16 PARA O DELITO DO ART. 12, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.<br>2. Não há que se falar de bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e na aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que a exasperação da pena-base em decorrência dessa circunstância judicial não se limitou à mera repetição da referida causa de aumento de pena, tendo destacado fundamentação suplementar para a valoração negativa da circunstância judicial, ressaltando que "o Réu agiu com culpabilidade censurável, uma vez que demonstrou dolo intenso em sua maneira de agir, atuando de forma reiterada para a promoção do tráfico em associação, comandado por ele de dentro de unidade do sistema penitenciário baiano (PIB), sendo líder do grupo, valendo-se de parceiros que se encontravam inseridos no sistema prisional e fora deste, desafiando e ignorando o próprio aparato estatal, o que demonstra a existência de perigo concreto em decorrência de suas condutas".<br>3. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o aumento de pena pela incidência de causas de aumento, em patamar acima do mínimo legal, exige fundamentação concreta e idônea, devendo o magistrado indicar circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justifiquem a majoração da reprimenda em fração superior à mínima.<br>No caso, constata-se que as instâncias ordinárias entenderam devido o aumento de 2/3, ressaltando que o agente comandava organização criminosa de dentro do presídio, onde mantinha vida incompatível com a de um interno regular.<br>4. Conforme a jurisprudência desta Corte, "A condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes" (AgRg no HC n. 817.651/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023).<br>5. "A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022).<br>6. O pleito de desclassificação do crime do art. 16 para o delito do art. 12, ambos da Lei n. 10.826/2003, não foi submetido a exame do Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar sobre o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 795.474/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA