DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por BRUNO DOS SANTOS PEREIRA, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 588):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas Preliminar afastada Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou de desclassificação Penas readequadas Aumento da basilar em razão da quantidade e nocividade da droga afastado - Regime inicial fixado com critério Afastada a preliminar, recursos providos em parte.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 625/628).<br>No recurso especial (e-STJ fls. 609/619), a parte recorrente alega violação dos artigos 33, 59 e 64 do CP, do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 387, §2º, do CPP. Sustenta: (i) o afastamento dos maus antecedentes, em razão da aplicação da "Teoria do esquecimento"; (ii) a não incidência da agravante da reincidência, tendo em vista o lapso superior a cinco anos entre a data do cumprimento da pena e a data da infração apurada nos presentes autos; (iii) que, ao agravar a pena e excluir o privilégio legal com base na mesma circunstância, a reincidência, estará configurado bis in idem.; (iv) a fixação do regime diverso do fechado, com a aplicação da detração penal.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 639/648), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls.651/654).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 665/666).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso não merece acolhida.<br>De início, a questão acerca do afastamento dos maus antecedentes, em razão da aplicação da "Teoria do esquecimento", não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.<br>No caso, a parte deveria, nos embargos de declaração apresentados na origem, alegado a referida tese, para que o Tribunal a quo analisasse a referida questão e, se essa persistisse, imprescindível que fosse o recurso fundamentado em violação ao artigo 619 do CPP, razão pela qual subsiste patente a ausência de prequestionamento acerca da matéria.<br>Prosseguindo, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.015.564/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025; AgRg no HC n. 999.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no HC n. 978.158/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025; AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025; AgRg no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.167.957/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 10/6/2025, DJEN de 13/6/2025; HC n. 879.917/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025; AgRg no HC n. 981.839/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.<br>Assim, nos termos do art. 64 do CP, a contagem do período depurador de 5 anos tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento e, como marco final, a data do novo delito. No caso, o acusado é reincidente, uma vez que, tendo o trânsito em julgado da condenação ocorrido em 20/02/2017 (e-STJ fls. 597), dessume-se que não houve o transcurso do lapso mínimo do período depurador de cinco anos do término do cumprimento da pena imposta em processo anterior.<br>Dessa forma, sendo o acusado reincidente e com maus antecedentes, não á qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do tráfico privilegiado.<br>Ademais, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a reincidência penal impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não configurando bis in idem sua consideração para fins de agravamento da pena e afastamento do benefício do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 982.740/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.673.653/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AREsp n. 2.244.910/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.433.493/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.; AgRg no HC n. 788.613/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.<br>No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal.<br>Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016.<br>No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 10 meses de reclusão, além da reincidência, houve a consideração de circunstâncias judicial negativa (antecedentes) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no HC n. 986.081/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025; AgRg no HC n. 973.191/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 3/7/2025; AgRg no REsp n. 2.193.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.463.014/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025; AgRg no AREsp n. 2.772.952/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.796.410/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.<br>Por fim, salienta-se que, no caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado e nos maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço parcialmente e, nessa parte, nego provimento ao recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA