DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSÉ ANTONIO DE CARVALHO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento aos apelos defensivos e proveu, em parte, o ministerial para elevar a pena do paciente para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais 777 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/06.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos legais.<br>Destaca que "a quantidade de drogas não é argumento idôneo para presumirmos a dedicação habitual ao tráfico, não sendo idôneo o afastamento do tráfico privilegiado pela quantidade ou variedade de substâncias narcóticas apreendidas".<br>Afirma que "a quantidade e variedade dos entorpecentes foi elemento ensejador da majoração da pena base na 01º fase do cálculo dosimétrico da pena do agente, caracterizando-se "Bis In Idem" de forma incontestável a utilização da mesma motivação para o afastamento do tráfico privilegiado na 03º fase da dosimetria da pena."<br>Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:<br>De igual modo, não há qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policias e posterior revista pessoal nos apelantes e nos veículos, já que a abordagem não foi realizada por mero acaso, e sim, porque policiais rodoviários notaram que o veículo caminhonete S10 aparentava estar muito pesado e exalava odor característico de maconha, tendo a mesma caminhonete entrado no pátio do posto acompanhada de dois veículos "batedores", o que obviamente motivou a abordagem e revista de todos os ocupantes dos três veículos, que passaram a conversar e entraram juntos em um restaurante do local.<br> .. <br>RAFAEL, em Juízo, confessou que aceitou transportar a droga de Umuarama para Campinas, pois precisava de dinheiro. Disse que conheceu JOSÉ em um bar e perguntou se ele queria ir "batendo" a estrada para ele até Campinas. Afirmou que o corréu JOSÉ estava no veículo HB20 sozinho. Negou conhecer os outros réus (gravação nos autos).<br>JOSE (não recorrente), confessou que que estava "batendo" estrada com o corréu RAFAEL. Contou que o conheceu em um bar, e este lhe convidou para o serviço. Não conhece o "lagarto". Quando questionado sobre a conversa que foi interceptada com o Riquelmo, o corréu não se lembra e alegou que não o conhece. Não se recorda das conversas interceptadas.<br> .. <br>O policial militar Luís Gustavo, ao ser ouvido em Juízo, contou que que abordou os 4 corréus na rodovia Miguel Jubran ao perceber que a caminhonete apresentava sinais de estar carregada e possuía placas de outro estado, o que chamou atenção por ser uma rota conhecida pelo tráfico de drogas. Explicou que tinham dois corréus na caminhonete, um no veículo polo e o outro no Hyundai. Os apelantes pararam no posto de gasolina e, quando estavam saindo, foi feita a abordagem. No interior da caminhonete, foi encontrada uma grande quantidade de maconha. Inicialmente, os apelantes negaram a presença na caminhonete. Mas, depois de um tempo, o corréu RAFAEL admitiu ter conduzido a caminhonete. A caminhonete havia saído de Umuarama e seguia para São Paulo. Explicou que RAFAEL e JOSÉ estavam na caminhonete que transportava a droga, enquanto, os corréus RODRIGO e ROBERTO desempenhavam a função de "batedores", alertando para a possibilidade de fiscalização policial. RODRIGO dirigia o Polo Azul e ROBERTO o HB20. O corréu RODRIGO admitiu informalmente que foi contratado pelo corréu JOSÉ para exercer a função de "batedor", recebendo um valor de R$ 1.000,00.<br> .. <br>Por fim, em que pesem as alegações das doutas Defesas, deixou o magistrado corretamente de aplicar o redutor que alude o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois, além de RODRIGO ser reincidente específico, os autos demonstraram que os outros acusados, apesar de primários, e dedicavam a atividades criminosas, e em determinada medida, integram organização criminosa voltada a entrega e transporte de drogas para os Estados do Brasil. Registre-se que foram apreendidos mais de 250 quilos de maconha, divididos em 361 "tijolos". Por oportuno mencionar, ainda, que se assentou o entendimento pela inexistência de bis in idem quando a pena é aumentada na primeira fase da dosimetria pela quantidade de drogas e afastada pela dedicação do acusado pela atividade criminosa, o que se deu no presente caso.<br>Na sentença consta:<br> ..  In casu, não há como cogitar se aplicar a causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da expressiva quantidade da droga apreendida, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, já que a referida benesse surgiu para beneficiar aquele que, pela primeira vez, concorre para o tráfico, porém, de pequena quantidade. Ademais, a expressiva quantidade de forma de transporte, utilizando-se, inclusive de batedores, indica que os acusados gozavam de confiança da organização criminosa que os contratou, tudo a indicar que não fazem jus à benesse.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).<br>No caso, observa-se que as instâncias antecedentes concluíram pelo envolvimento do paciente com organização criminosa, levando em conta, não só a expressiva quantidade de droga apreendida 250 kg de maconha, mas toda a logística na prática criminosa, transporte oculto de droga durante longo trecho, em concurso de agentes, e inclusive com a utilização de dois carros na função de "batedores", a indicar a profissionalização dos acusados na traficância.<br>Portanto, certificado que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>Cito, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou manifesta teratologia, hipóteses não verificadas no caso concreto.<br>2. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que admite o reconhecimento da majorante da transnacionalidade do tráfico de drogas quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam a origem estrangeira da substância ilícita, ainda que não haja prova direta da transposição de fronteiras.<br>3. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o afastamento da minorante decorreu da análise dos elementos fático-probatórios dos autos, demonstrando a dedicação do agravante à atividade criminosa. A decisão encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal, que considera a elevada quantidade (102kg de maconha), a forma de acondicionamento da droga, bem como a utilização de veículos batedores em região de fronteira, como fatores aptos a justificar a negativa do benefício.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 981.249/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa.<br>2. No caso dos autos, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada não só pela consideração da quantidade de drogas apreendidas - 101,5 kg de cocaína -, mas também em razão do modus operandi do crime, tratando-se de tráfico praticado por organização criminosa no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos.<br>3. Nesse contexto, a revisão desse entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição no patamar de 2/3, como reclama a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a via eleita (Súmula 7/STJ).<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)<br>Por fim, anote-se que o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da análise desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA