DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL WERNECK GUIMARÃES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos artigos 121, § 2º, inciso II, c/c Artigo 211, na forma do Artigo 69, todos do CP, à pena privativa de liberdade de 17 anos, 6 meses de reclusão e 30 dias-multa na razão do mínimo legal, a ser cumprida em regime inicial fechado.<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação defensiva, nos termos da seguinte ementa:<br>"CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRELIMINAR AFASTADA. NEGADO PROVIMENTO.<br>I. Caso em exame.<br>O Ministério Público imputou aos réus a prática dos delitos previstos nos artigos 121, §2º, II e 211 n/f do art. 69, todos do CP. O Conselho de Sentença reconheceu a procedência das imputações. O magistrado de primeira instância fixou a pena condenatória final, para cada um dos acusados, em 17 anos, 6 meses de reclusão e 30 dias-multa na razão mínima legal. Regime inicial fechado. Nas razões recursais, a defesa dos réus busca: (I) nulidade da sentença, argumentando que houve induzimento pelo assistente de acusação, o que teria comprometido a imparcialidade do julgamento e invalidado a decisão proferida, (ii) novo julgamento, argumentando que a decisão é contrária às provas dos autos, (iii) afastamento da qualificadora, (iv) revisão da dosimetria e (v) prequestionamento.<br>II. Questão em discussão. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade por induzimento pelo assistente de acusação, se é cabível novo julgamento, o afastamento da qualificadora, a revisão da dosimetria com a redução da pena e o prequestionamento da matéria.<br>III. Razões de decidir.<br>(i) A parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão. Na espécie, a alegação atinente a eventuais irregularidades não constou na ata de julgamento, operando- se a preclusão quanto à matéria, por não ter sido impugnada no momento processual oportuno. Além disso, não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa. (ii) As provas apresentadas, somadas aos depoimentos das testemunhas, dos policiais e de um dos acusados, amparam o resultado do julgamento, devendo ser respeitada a decisão do Conselho de Sentença, eis que não se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionalíssimas de revisão. (iii) O pedido de afastamento da qualificadora não procede, pois o crime foi cometido por motivo fútil, consistente na acusação sem provas de subtração de um celular. A exclusão de qualificadoras de homicídio só é cabível quando manifestamente improcedentes, o que não se aplica neste caso, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri. (iv) Dosimetria. Os réus são primários e não possuem maus antecedentes. No que diz respeito ao crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, II, do CP), o motivo fútil foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, sendo utilizado para qualificar o crime. A pena- base foi adequadamente majorada em razão das circunstâncias, em especial pelo abuso da confiança da vítima, que acreditava estar entre amigos, e pelas consequências do crime, considerando que a vítima tinha apenas 17 anos, o que gerou um impacto extremamente negativo na localidade e em sua família. Dessa forma, a pena-base foi corretamente fixada em 16 anos de reclusão, sendo mantida sem alterações, pois não havia agravantes ou atenuantes, nem causas de aumento ou diminuição. Em relação ao crime de ocultação de cadáver, a pena-base também foi corretamente aumentada devido as circunstâncias, como o ato de abrir o corpo da vítima, colocar uma pedra em seu interior e, por fim, lançá-la no Rio Guandu. Assim, a pena-base foi fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa, no valor mínimo legal, mantida sem alterações devido à ausência de agravantes, atenuantes, ou causas de aumento ou diminuição. Diante do reconhecimento do concurso material de crimes, conforme o artigo 69 do Código Penal, a pena privativa de liberdade, para cada um dos réus, foi corretamente estabelecida em 17 anos e 6 meses de reclusão, além de 30 dias-multa, na razão do mínimo legal.<br>IV. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO. "(e-STJ, fl. 13-17)<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que as consequências do crime de homicídio foram valoradas com circunstância inerente ao tipo penal.<br>No que tange ao crime de ocultação de cadáver, aduz que as circunstâncias e os motivos do crime são inerentes ao tipo penal.<br>Pleiteia a concessão da ordem para readequar a pena do paciente.<br>Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 217).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da ordem (e-STJ, fls. 222-224)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>O capítulo da incidência circunstância judicial dos motivos do crime de ocultação de cadáver não foi apreciado pelo Tribunal a quo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Eis o teor do acórdão impugnado:<br>"36. Os réus são primários e não possuem maus antecedentes. No que diz respeito ao crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º, II, do CP), o motivo fútil foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, sendo utilizado para qualificar o crime. A pena-base foi adequadamente majorada em razão das circunstâncias, em especial pelo abuso de confiança da vítima, que acreditava estar entre amigos, e pelas consequências do crime, considerando que a vítima tinha apenas 17 anos, o que gerou um impacto negativo na localidade e em sua família.<br>37. Dessa forma, a pena-base foi corretamente fixada em 16 anos de reclusão, sendo mantida sem alterações, pois não havia agravantes ou atenuantes, nem causas de aumento ou diminuição.<br>38. Em relação ao crime de ocultação de cadáver (art. 211 do CP), a pena-base também foi corretamente aumentada, em razão das circunstâncias, como o ato de abrir o corpo da vítima, colocar uma pedra em seu interior e, por fim, lançá-la no Rio Guandu. Assim, a pena-base foi fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa, no valor mínimo legal, mantida sem alterações devido à ausência de agravantes, atenuantes, ou causas de aumento ou diminuição.<br>39. Diante do reconhecimento do concurso material de crimes, conforme o artigo 69 do Código Penal, a pena privativa de liberdade, para cada um dos réus, foi corretamente estabelecida em 17 anos e 6 meses de reclusão, além de 30 dias-multa, na razão do mínimo legal. " (e-STJ, fls. 55-56)<br>A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.<br>Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.<br>Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.  ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).<br>4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei)<br>As consequências do crime consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente pela maior gravidade das consequências do crime de homicídio pelo fato de o crime cometido ter vitimado adolescente de 17 anos, gerando um impacto negativo na localidade e em sua família, o que justifica o aumento da pena base.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. HOMICÍDIO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAIOR VULNERABILIDADE DA VÍTIMA, ADOLESCENTE DE 17 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO INERENTE AO TIPO. ELEMENTO ACIDENTAL DEVIDAMENTE DECLINADO, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MÉRITO DO PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A circunstância de o homicídio ter sido praticado contra adolescente de 17 anos, de maior vulnerabilidade e que estava prestes a iniciar a vida adulta, extrapola a normalidade das elementares típicas nos crimes contra a vida. Leading case da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1.851.435/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.<br>2. Espécie na qual foi devidamente declinado, pela Jurisdição ordinária, o reconhecimento de elemento acidental na conduta que demonstrou a necessidade de apenamento mais gravoso. Em outras palavras, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada, pela constituição de fato que emprestou à conduta do Agente especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal.<br>3. Denegação da ordem de habeas corpus em conformidade com o mérito do parecer da Procuradoria-Geral da República.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br><br>(AgRg no HC n. 717.472/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)<br>As circunstâncias do crime correspondem aos dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias valoraram corretamente o fato de paciente abrir o corpo da vítima, colocando uma pedra em seu interior e, por fim, lançando-a no Rio Guandu.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Sem recurso, arquivem-se os autos.<br>EMENTA