DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIANE APARECIDA CAVALLINI, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que conheceu parcialmente de mandamus prévio e, nessa parte, denegou a ordem, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS. Infração ao artigo 299, caput, c.c. o artigo 304, ambos do CP.<br>Condenação transitada em julgado. Pleitos de expedição de guia de recolhimento definitiva e de reconhecimento da detração penal, assim como de expedição de contramandado de prisão. Inviáveis por esta ação mandamental. Competência do Juízo das Execuções Criminais, que inclusive não os apreciou. Contramandado de prisão incabível ante a condenação definitiva, devendo esta ser cumprida. Precedentes.<br>ORDEM NÃO CONHECIDA, EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, DENEGADA." (e-STJ, fl. 71).<br>Neste writ, o impetrante sustenta flagrante ilegalidade suportada pela paciente, em decorrência do indeferimento do pedido de expedição da guia de execução definitiva.<br>Informa que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão - 425 dias -, e já cumpriu, ao todo, 525 dias - 500 dias correspondentes ao recolhimento domiciliar noturno e integral em fins de semana, conforme disposto no Tema n. 1.155/STJ, e 25 dias sob custódia do Estado.<br>Argumenta que, sendo cumpridos 100 dias a mais do que o montante da reprimenda fixada, é manifestamente ilegal a tentativa de encarceramento da sentenciada, posto que já sofreu integralmente os efeitos da sanção penal imposta, que já se encontra extinta.<br>Ressalta o grave prejuízo causado à apenada pela ausência de formação do PEC, visto que não lhe é possível deduzir o pedido de detração penal, com o reconhecimento do cumprimento integral da pena.<br>Defende, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de que "a prisão não é requisito para a expedição da guia de recolhimento, sobretudo quando sua ausência impossibilita o reconhecimento da detração penal e o encerramento da persecução penal já esvaziada de objeto." (e-STJ, fl. 6).<br>Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão e da guia de recolhimento, para viabilizar a formalização do processo de execução penal, garantindo que a paciente "possa exercer seus direitos sem ser indevidamente submetida ao cárcere, diante do cumprimento integral da pena" (e-STJ, fl. 12).<br>No mérito, pugna pelo reconhecimento da detração penal pelo período em que a sentenciada foi submetida à cautelar de recolhimento domiciliar e à prisão provisória, com a consequente extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena.<br>A liminar e o pedido de reconsideração foram indeferidos.<br>Prestadas as informações, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que emitiu parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>De início, devo pontuar que o direito à detração arguido pela defesa não foi apreciado pelo Tribunal Estadual, sob o fundamento de que se trata de tema afeto ao Juízo da Execução Penal, dessa forma, a análise desta matéria diretamente por esta Corte Superior é obstada por afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição e incabível supressão de instância:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DETRAÇÃO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus, mantendo a fixação do regime inicial fechado para ré primária condenada a pena inferior a 8 anos, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>2. A defesa alega violação ao art. 33, § 2º, "b", c/c o § 3º, do Código Penal e à Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, além de pleitear a análise da detração do tempo de prisão preventiva pelo Tribunal de origem.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial fechado para ré primária, condenada a pena inferior a 8 anos, é válida quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>4. Outra questão em discussão é a possibilidade de análise do pleito de detração do tempo de prisão preventiva pela instância superior, sem manifestação prévia do Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência consolidada admite a fixação do regime inicial fechado para ré primária condenada a pena inferior a 8 anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme art. 33, § 2º, "b", c/c o art. 59 do Código Penal.<br>6. A análise do pleito de detração do tempo de prisão preventiva pela instância superior é inviável sem manifestação prévia do Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A fixação do regime inicial fechado é válida para ré primária condenada a pena inferior a 8 anos quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A análise do pleito de detração do tempo de prisão preventiva pela instância superior requer manifestação prévia do Tribunal de origem.".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, § 2º, "b", c/c art. 59; Código Penal, art. 33, § 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 718; STF, Súmula 719; STJ, Súmula 440." (AgRg no HC n. 944.636/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INDULTO NATALINO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O regime prisional inicial foi fixado na modalidade fechada, com suporte em fundamentação idônea, qual seja, o réu é multirreincidente e praticou o delito em análise quando cumpria pena por delitos patrimoniais cometidos em 2016 e 2021.<br>2. Compete ao Juízo da execução o exame do pedido de indulto natalino. Precedentes.<br>3. A motivação utilizada pelas instâncias ordinárias para embasar a custódia cautelar do agravante é idônea, encontrando amparo na jurisprudência deste Tribunal.<br>4. Sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, este Tribunal não pode conhecer do pedido de detração penal, uma vez que a Corte a quo não emitiu nenhum juízo de valor quanto ao tema.<br>5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 914.002/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.)<br>No mais, nos termos do art. 105 da LEP e art. 675 do CPP, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dá com a prisão do sentenciado e a expedição da guia de recolhimento definitiva. Uma vez detido o condenado e emitido o referido documento, inaugura-se a competência do Juízo das Execuções, com a possibilidade de se pleitear os benefícios previstos na Lei de Execuções Penais. Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. GUIA DE RECOLHIMENTO. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE DE CUMPRIMENTO. REGIME FECHADO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. REEDUCANDA AINDA NÃO INICIOU A EXECUÇÃO DA PENA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MÃE PARA OS CUIDADOS DOS FILHOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Com o cumprimento do mandado de prisão é que poderá ser expedida a guia de recolhimento definitiva, instaurando-se o processo de execução, no qual poderão ser formulados pedidos de benefícios prisionais, e que serão analisados pelo Juízo das execuções criminais, nos termos dos arts. 66 e 105 da LEP e 674 do Código de Processo Penal.<br>2. Não houve exame pelas instâncias ordinárias sobre a imprescindibilidade dos cuidados da agravante em relação aos filhos menores de idade, sendo inviável a apreciação da matéria diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 898.441/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO GUIA DE EXECUÇÃO. NECESSÁRIA PRISÃO. EXCEPCIONALIDADE PARA JUSTIFICAR A DISPENSA DO ENCARCERAMENTO NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O art. 674 do Código de Processo Penal - CPP e o art. 105 da Lei Execução Penal - LEP consignam que, "transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena". Embora a jurisprudência do STJ entenda ser possível, excepcionalmente, a expedição da guia da execução para a apreciação de benefícios da execução antes do cumprimento do mandado prisional, na hipótese, o Tribunal a quo não reconheceu a existência de excepcionalidade apta à possibilitar a concessão da ordem. Assim, não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada por esta Corte. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 891.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)<br>Todavia, este Tribunal admite a possibilidade de expedição da guia de execução definitiva, independentemente do cumprimento do mandado de prisão, aos condenados ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, cujo prévio recolhimento ao cárcere possa ser excessivamente gravoso, sendo necessária, para tal, a demonstração da excepcionalidade do caso concreto:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXECUÇÃO PENAL. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO E AINDA NÃO CUMPRIDO. EXPEDIÇÃO E ENCAMINHAMENTO DE GUIA DE EXECUÇÃO DEFINITIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação em vigor, especialmente os arts. 674 do Código de Processo Penal e 105 da Lei de Execução Penal, a guia de recolhimento será expedida após o trânsito em julgado da sentença, quando o réu estiver ou vier a ser preso.<br>2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem reconhecido que o prévio recolhimento à prisão de condenado a pena definitiva configura condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, sendo devida a expedição da guia de execução, independentemente do cumprimento do mandado de prisão. Precedentes do STF: HC n. 119.153/STF, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 6/6/2014; HC n. 150.556/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 24/11/2017; HC n. 147.377/STF, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 6/9/2017 e do STJ: HC n. 366.616/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp n. 445.578/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018 e HC 312.561/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/5/2016, DJe 13/6/2016. Precedentes<br>3. Situação em que, a despeito de ter sido condenado ao cumprimento de pena em regime fechado, a defesa do agravado justificou a necessidade de expedição da guia de execução diante da possibilidade de obtenção de benefícios na execução penal decorrentes de detração do período durante o qual foram-lhe impostas medidas cautelares diversas da prisão consubstanciadas em recolhimento noturno, admitida por esta Corte no Tema 1.155.<br>4. Não cabe a esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, decidir sobre eventuais benefícios cabíveis na execução penal. Tal competência cabe ao Juízo de execuções ao qual deverá ser dirigido o pedido após a expedição de guia de execução definitiva.<br>5. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 192.137/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 654, § 2º, DO CPP. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. NÃO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ÓBICE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR (ART. 117, II, DA LEP). IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA EMISSÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO INCONDICIONADA À PRISÃO.<br>1. A questão referente ao direito do condenado ao cumprimento da pena em prisão domiciliar não comporta conhecimento, na medida em que o pleito não foi sequer apresentado às instâncias ordinárias, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. Como é cediço, o habeas corpus não admite dilação probatória e a concessão do benefício pleiteado a quem se encontra definitivamente condenado ao cumprimento da pena em regime fechado, por interpretação extensiva do art. 117, II, da Lei de Execução Penal, exige prova inequívoca de que o apenado esteja gravemente debilitado, com efetiva impossibilidade de receber tratamento adequado no estabelecimento.<br>3. Na hipótese, contudo, inferindo-se a plausibilidade jurídica do pedido, deve a ordem ser concedida, de ofício (art. 654, § 2º, do CPP), a fim de que o pleito possa ser examinado pelo Juízo da execução, sem que o condenado tenha que se recolher à prisão.<br>4. Sendo o prévio recolhimento à prisão condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, devida a expedição da guia de execução independentemente do cumprimento do mandado de prisão (HC n. 366.616/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2017).<br>5. Agravo regimental improvido. De ofício, concedida ordem de habeas corpus para determinar a expedição de guia de execução definitiva, independentemente do prévio recolhimento do ora agravante ao cárcere, de modo que a defesa possa formular no Juízo das execuções o pedido de concessão da prisão domiciliar." (AgRg no HC n. 583.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020).<br>A hipótese dos autos se reveste da excepcionalidade necessária para a expedição da guia de execução definitiva, sem o recolhimento da paciente ao cárcere.<br>Com efeito, em se tratando de condenada à pena definitiva de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 299 c. c. o art. 304 do CP, com tempo de cumprimento de medidas cautelares alternativas a ser detraído, há a possibilidade de alteração do regime inicial fixado pelo Juízo sentenciante ou mesmo de extinção da punibilidade, conforme alega a defesa nesta impetração.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Juízo de primeiro grau que recolha o mandado de prisão expedido e envie ao Juízo das Execuções a guia de execução definitiva, para que, intimada por essa autoridade a dar início ao cumprimento de pena, requeira o que lhe seja de direito.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA