DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por SILVIOMAR GOMES contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, no julgamento da Apelação Criminal n. 0031098-03.2024.8.16.0014, assim ementado (fls. 486/487):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO - FRAÇÃO DE REDUÇÃO - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. - FUNDAMENTO IDÔNEO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (TRÁFICO INTERESTADUAL) - PROVA INSUFICIENTE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>O Réu apela da sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 33, , da Lei 11.343/06, com a aplicação da causacaput de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 417 dias-multa.<br>A defesa pleiteia a aplicação da fração superior para a causa de diminuição da pena, argumentando que a quantidade de droga apreendida não pode ser o único critério determinante.<br>O Ministério Público interpõe recurso pleiteando a incidência da causa de aumento de pena do tráfico interestadual e a exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida e seu valor comercial.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) se deve incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e se a fração de redução deve ser superior a 1/6; e (ii) se deve incidir a causa de aumento de pena do tráfico interestadual.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve incidir a causa de diminuição do tráfico privilegiado, lembrando que a mera condição de "mula" do tráfico ou a grande quantidade de droga apreendida não permitem concluir que o agente integra organização criminosa, sendo necessário prova incontestável do envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso, o que inexiste no caso.<br>A quantidade de droga apreendida é critério idôneo para a modulação da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AR Esp n. 2.703.856/MG e AgRg no AR Esp n. 2.772.066 /SP). No caso, a grande quantidade de drogas apreendidas (476,5 kg de maconha) justifica a aplicação da fração mínima de redução da pena.<br>Para a incidência da majorante do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei 11.343/06), é necessária a prova de que o acusado tinha ciência de que a substância entorpecente seria transportada para outra unidade da Federação. No caso concreto, a prova é frágil, pois se baseia exclusivamente em declarações informais prestadas pelo réu no momento da abordagem, não corroboradas por outros elementos probatórios. Assim, a sentença corretamente afastou a majorante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 929.102/SC). IV. DISPOSITIVO Recursos conhecidos e desprovidos.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, a parte alega violação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Argumenta que a modulação da fração do tráfico privilegiado não pode se fundar exclusivamente na quantidade de droga apreendida.<br>Contrarrazões às fls. 524/527.<br>O recurso especial foi admitido às fls. 531/533.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (fls. 551/555).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial.<br>Inicialmente, destaca-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. 1.887.511/SP, estabelecendo que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não constituem, isoladamente, fundamentos suficientes para obstar a aplicação do redutor especial.<br>Na referida ocasião, foi expressamente ressalvada a viabilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo admissível, nesta última hipótese, sua consideração ainda que representem os únicos elementos probatórios disponíveis, desde que não tenham sido previamente sopesados na primeira fase do cálculo da reprimenda, conforme se extrai da ementa do mencionado precedente:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022)<br>Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fl. 490; grifamos):<br>O pedido da Defesa de que seja aplicada uma fração superior de diminuição também não pode ser atendido.<br>No caso, o magistrado aplicou a fração mínima de 1/6 em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (476,5 Kg).<br>O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas é fundamento idôneo e suficiente para a fixação da pena-base acima do mínimo legal ou para a modulação da fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Não há, portanto, preponderância rígida entre as fases da dosimetria quanto à consideração da quantidade e natureza das drogas, sendo admitida a utilização desses elementos tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da causa de diminuição, desde que fundamentada e sem incorrer em bis in idem (AR Esp n. 2.703.856/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>No mesmo sentido: " (..) na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329 /SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, D Je (AgRg no AR Esp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da24/9/2019)" Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>No caso, portanto, a grande quantidade de drogas apreendidas é fundamento idôneo para modular a fração de diminuição na terceira fase, notadamente porque o critério não foi utilizado na primeira fase (a pena-base do réu foi fixada no mínimo legal).<br>Não há falar, portanto, em modificação. No mais, mantida a causa de diminuição, o pedido subsidiário do Ministério Público de que a pena-base seja aumentada em razão da grande quantidade de drogas não pode ser atendido, sob pena de bis in idem.<br>Conforme se depreende dos autos, o Tribunal estadual confirmou a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo, tendo em vista a expressiva quantidade de droga apreendida (476,5 kg de maconha), circunstância não sopesada na primeira fase da dosimetria.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. QUANTIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com pagamento de 417 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida - 1.009,8g de maconha - pode justificar a aplicação da fração mínima do redutor do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>3. É possível o uso da quantidade da droga apreendida na escolha da fração de aplicação da minorante especial da Lei de Drogas, no caso em 1/6, sobretudo quando utilizada exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto, bis in idem.<br>4. O regime inicial semiaberto foi corretamente estabelecido, considerando o quantum da pena aplicada e a primariedade do réu.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida justifica a incidência da minorante em 1/6, quando utilizada exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, sem incorrer em bis in idem."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, AgRg no HC n. 999.506/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJEN de 4/7/2025; HC n. 929.364/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 4/12/2024; AgRg no HC n. 979.757/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 4/7/2025; AgRg no HC n. 977.499/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 25/6/2025; AgRg no HC n. 953.673/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJEN de 16/12/2024.<br><br>(AgRg no HC n. 1.000.785/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; grifamos )<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. FRAÇÃO DA REDUTORA EM SEU GRAU MÍNIMO. POSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a suscitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida.<br>3. Embora seja possível a aplicação do redutor, deve-se considerar o fato de ter sido apreendida com o réu elevada quantidade de entorpecente. Como tal vetorial não foi considerada na fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 960.445/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025; grifamos)<br>Incide, no ponto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante.<br>Ante o exposto, nego provimento ao rec urso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA