DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LEONARDO CUSTODIO DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação - Tráfico de drogas - Três réus - Recursos defensivos. Preliminares. Quebra da cadeia de custódia - Não acolhimento Ausência de indicativo de manipulação, comprometimento da prova ou alteração do palco dos fatos Local em que apreendido o aparelho celular devidamente esclarecido pelos policiais Disposição do item para registro fotográfico que não compromete o caminho e a preservação da prova Prejuízo não demonstrado, necessário para o reconhecimento de eventual nulidade. Alegadas nulidades decorrentes de ilegalidade da busca pessoal e violação de domicílio debatidas com o mérito. Mérito - Materialidade e autoria comprovadas Relatos firmes e coerentes das testemunhas policiais militares Idoneidade da prova oral, colhida sob o crivo do contraditório e sem indícios de má-fé Relatos uníssonos no sentido de que os réus foram visualizados em contato prévio à abordagem, em ato de aparente entrega de objeto e buscaram se esquivar a da abordagem ao perceberem a aproximação policial Réu Marcelo abordado na posse de sacola com expressiva quantidade de "maconha" - Existência de fundadas suspeitas da prática de tráfico de drogas Busca pessoal justificada Violação de domicílio não verificada Situação de flagrante delito evidenciada, considerando a localização de droga na posse do réu, que tentou ingressar na casa - Grande quantidade da droga apreendida (cerca de 4.865g de maconha), aliadas às circunstâncias do flagrante e prova testemunhal permitem concluir pela traficância Responsabilidade do três réus bem atribuída. Reprimenda - Pena-base fixada no mínimo legal - Pleito de redução da confissão espontânea do corréu Marcelo Não acolhimento Admissão parcial, buscando isentar os corréus da participação do delito Menoridade do corréu José Augusto não reconhecida - 21 anos completados na data do fato Eventuais atenuantes, de todo modo, que não teriam reflexo na pena, a teor da súmula 231 do C. STF Terceira fase Privilégio bem afastado Elevada quantidade de droga e apetrechos relacionados, com potencial de difusão e expressivo valor econômico, agregados às demais circunstâncias apuradas, permitem concluir que não se trata de agentes principiantes, mas dedicados à atividade ilícita - Imposição do regime inicial fechado Adequação. Pleito de abrandamento afastado. Pleito de abrandamento em razão do cômputo de prisão provisória, a teor do artigo 387 §2º do Código de Processo Penal Medida a ser analisada pelo juízo das execuções Precedentes Guia de execução provisória já expedida, possibilidade a apreciação de eventuais pedidos pelo juízo competente - Substituição penal inviável por ausência de requisitos legais, medida tampouco socialmente recomendável. Pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade prejudicado (corréu Marcelo), diante do julgamento do recurso de apelação. Apelos desprovidos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois as instâncias de origem só consideraram a quantidade de drogas, a existência de processo criminal sem trânsito em julgado e o cumprimento de medida socioeducativa para afastar a benesse, o que configura fundamentação inidônea.<br>Alega que o paciente é portador de predicados pessoais favoráveis, não se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Destaca que a mera menção de quantidade de drogas apreendidas e apreensão de petrechos comumente utilizados no tráfico não são suficientes para concluir que o paciente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direitos.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Na terceira fase, em que pese as alegações defensivas, reputo que nenhum dos corréus faz jus à minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, como bem decidido pelo juízo a quo.<br>Referida causa de diminuição se destina, por essência, a crimes de tráfico cujas circunstâncias evidenciem um menor desvalor da conduta, o que não é o caso dos autos.<br>A elevada quantidade de droga - superior a 4.865g de maconha apresentando elevado potencial de difusão e comercialização, ao lado dos apetrechos relacionados ao tráfico habitual (balança para medição e faca com resquícios) e as circunstâncias da prisão em flagrante que contou com tentativa de fuga do local dos fatos -, são elementos que, em cotejo com as demais circunstâncias, impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação dos réus à atividades criminosas.<br>Ademais, deve ser sopesado o elevado valor econômico da substância, cuja posse e comercialização não é franqueada a pessoas não inseridas, ainda que em menor grau, na cadeia do tráfico de drogas.<br> .. <br>Não bastasse, há notícia de que José Augusto e Leonardo já responderam por ato análogo a tráfico de drogas, respondendo ainda o segundo por crime da mesma natureza, com condenação em primeiro grau, o que reforça a conclusão de dedicação a atividades ilícitas.<br> .. <br>Desse modo, embora primários, as circunstâncias não recomendam a aplicação do instituto, direcionado a traficantes ocasionais, pouco incutidos na atividade ilícita, o que não se viu nos autos (fls. 21/23, grifo meu ).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no cas o em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA