DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LEANDRO PEREIRA DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500321-10.2023.8.26.0598.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 300 dias-multa, pela prática do crime tipificado no 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 9):<br>"Apelação da Defesa - Tráfico de drogas - Provas suficientes às condenações - Materialidade e autoria do delito comprovadas - Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes - Transporte de 2,6 quilos de maconha - Confissão judicial do acusado Leandro e negativa do corréu Kauê - Consistentes depoimentos dos policiais militares quanto à confissão informal deste acusado - Provas suficientes para as condenações de ambos os réus - Penas-base fixadas em 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida - Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, aplicado na fração de metade - Inadmissibilidade de incidência do patamar máximo - Não comprovação do exercício de atividade lícita - Redução máxima que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida - Regime inicial semiaberto fixado em benefício dos acusados - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Recursos de apelação desprovidos."<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do incremento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem a apresentação de fundamentação concreta que justifique o aumento realizado. Aduz que a quantidade de drogas apreendidas na hipótese - 4 kg de maconha - não é apta a respaldar o aumento da pena-base.<br>Assevera que a quantidade de drogas apreendidas foi também utilizada como fundamento para justificar a modulação da redução implementada pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Pondera que o paciente faz jus à fixação do regime prisional aberto, tendo em vista a pena imposta de 3 anos de reclusão, nos termos do art. 33 do CP. Alega a ausência de fundamentação concreta apta a respaldar a fixação do regime prisional semiaberto.<br>Requer, em liminar, a expedição de contramandado de prisão e, no mérito, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a ilegalidade na fixação da pena-base, na modulação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, e na fixação do regime semiaberto.<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 77/78.<br>Parecer ministerial de fls. 85/90, pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório. Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:<br>" .. <br>A quantidade de droga apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros.<br>As penas-base foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na quantidade de droga apreendida - 2,60 quilos de maconha -, o que é adequado nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>Na segunda etapa da dosimetria, não incidiram circunstâncias agravantes ou atenuantes.<br>Por derradeiro, a MM. Juíza aplicou o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, na fração de metade, parecendo inviável a redução em patamar máximo, pois os réus sequer comprovaram o exercício de atividade lícita, não sendo crível que eles estivessem de posse desta droga sem que a tanto não estivessem ligados a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuassem há bom tempo no comércio ilegal de drogas.<br>Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.<br>Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado".<br>A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional.<br>Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.<br>É o bastante para justificar a não incidência da redução máxima da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância o meio de vida.<br>Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade.<br>Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno comerciante  A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão  A constância da atividade do comércio ilegal <br>Outra questão; não parece pouco provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante <br>A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do pequeno traficante.<br>Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.<br>E a consequência desta fartura financeira é previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua sobrevivência.<br>Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.<br>É imperativo ressaltar também que não tenho a menor intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes - como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei nº 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do cidadão de bem, v. g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante.<br>O regime inicial semiaberto fica mantido, pois em que pese a primariedade de ambos os acusados, a MM. Juíza bem justificou a existência de circunstância judicial desfavorável, relacionada à quantidade de droga apreendida, a autorizar a fixação de regime prisional diverso do legalmente previsto, na forma do artigo 59 do Código Penal." (fls. 14/18).<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>No caso, de fato, válido e idôneo se mostra o fundamento utilizado para a exasperação da pena-base, qual seja, a quantidade e variedade de droga apreendida, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ANTECEDENTES PENAIS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. NATUREZA E QUANTIDADE RELEVANTES. CULPABILIDADE REPROVÁVEL. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>2. A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.<br>3. De rigor a majoração da pena-base pela aplicação dos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de substâncias entorpecentes de alto poder nocivo (46 porções de "crack", pesando 5g; 2 tabletes e 81 porções de maconha, com 1.574kg ; e 1 porção maior de cocaína, com 470g).<br>4. A prática do delito enquanto cumpria pena por outro fato demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a valoração negativa da culpabilidade.<br>5. Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.103.310/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)<br>Noutro lado, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi corretamente aplicada no patamar de 1/2, em razão das circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença de primeiro grau, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (2,5 kg de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MERA PRESUNÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele tem envolvimento com atividades criminosas em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 1.598,07g de haxixe, além de R$ 416,00 em espécie (e-STJ, fls. 31 e 34) -; de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa.<br>4. Ademais, a mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes.<br>5. Nesses termos, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e o montante de entorpecentes apreendidos, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração de 1/2 (1.598,07 g de haxixe). Desse modo, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 250 dias-multa.<br>6. Quanto ao resgate da reprimenda, apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 6 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (1.598,07g de haxixe), autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto.<br>7. Pelos mesmos motivos acima, reputo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.<br>Precedentes.<br>8. Nova dosimetria da pena mantida.<br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.009.807/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Outrossim, embora condenado à reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal. Referido entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA