DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0270705-65.2022.8.19.0001 (fls. 313/321).<br>Apontou o recorrente que o acórdão, ao prover o recurso de apelação defensivo, absolvendo Lucas Matias da imputação de associação para o tráfico e reconhecendo a impossibilidade de sua condenação como informante, incorreu em violação do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 e dos arts. 383, 384 e 617, todos do CPP. Isso porque, se a Corte entendeu que o denunciado não praticou o delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas, a sua conduta deveria ser desclassificada para a descrita no art. 37 da mesma lei, sendo a hipótese de emendatio libelli e não mutatio libelli, haja vista que o tipo penal do art. 37 é subsidiário em relação àquele estabelecido no art. 35 da mesma legislação.<br>Argumentou ainda que o acórdão negou vigência do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, ao absolver o acusado crime de porte irregular de munições de uso restrito sob o argumento de que desacompanhadas das respectivas armas de fogo. Sustentou que a circunstância de o acusado ter sido encontrado com munições, independentemente da apreensão da arma de fogo correspondente, já seria suficiente à caracterização do tipo.<br>Ao final da peça recursal, requereu o provimento do recurso, com a reforma do acórdão proferido e a determinação de retorno ao Tribunal de origem para fixação das penas pelos crimes do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, bem como o restabelecimento da sentença condenatória em relação ao crime do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 (fl. 373).<br>Após as contrarrazões (fls. 379/383), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 385/402).<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento da insurgência para reestabelecer a condenação pelos crimes do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 (fls. 425/429).<br>É o relatório.<br>Os elementos existentes nos autos indicam que Lucas Matias foi denunciado como incurso nas sanções do art. 35 da Lei de Drogas e art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento, por supostamente ter se associado, de forma estável e permanente, a integrantes da facção criminosa, para o fim de praticar tráfico de drogas, tendo sido apreendido em seu poder um rádio comunicador e dois carregadores de fuzil, contendo doze munições, calibre 7.62, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Sobreveio sentença que o condenou, nos termos da inicial acusatória, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 710 dias-multa. Em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso da defesa para absolver o réu em relação a ambas as imputações, com fulcro no art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal.<br>A irresignação merece prosperar.<br>Quanto à desclassificação para o art. 37 da Lei de Drogas, consoante se extrai dos autos, o Tribunal a quo, no julgamento do recurso de apelação, entendeu que a conduta do acusado, embora se amoldasse ao tipo penal de colaborador para o tráfico de drogas, previsto no art. 37 da Lei n. 11.343/2006, afastou a possibilidade de sua desclassificação, sob o entendimento de que isso implicaria violação do princípio da correlação.<br>Confira-se o trecho do acórdão (fls. 318/320):<br> .. <br>Ora, para a configuração do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige-se a demonstração do dolo de associar-se de forma estável, sendo necessário que se identifique na societas criminis o caráter permanente, o que não se confunde com o mero e eventual concurso.<br>No caso, como já dito, inexiste prova de que o apelante estivesse associado em caráter estável e permanente com outras pessoas para o exercício do tráfico ilícito de entorpecentes, sendo certo que foi detido sozinho por ocasião da prisão em flagrante, com um rádio transmissor e artefatos bélicos, sendo que, como dito pelo policiais atuantes no caso, este estaria saindo de uma mata na comunidade quando estes adentraram o local o que nos remete a conclusão de que Lucas estivesse exercendo a típica função de informante.<br>Neste sentido, o próprio recorrente informou em Juízo que estava trabalhando há uma semana como radinho no local, ganhando a quantia de R$100,00 (cem reais) por semana.<br>Como cediço, o informante normalmente não integra a associação criminosa, agindo apenas como colaborador, a partir do fornecimento de informações estratégicas para o exercício da traficância, tais como futuras incursões policiais nas localidades do tráfico, ou comunicação sobre blitz a serem realizadas para interceptar a entrega de drogas.<br>Entretanto, descabe no presente feito a desclassificação da conduta do acusado para a figura típica prevista no art. 37 da Lei 11.343/06. Isto porque, a exordial descreve apenas a conduta de associação para o tráfico de drogas e não a de colaborador para o tráfico, inviabilizando ao réu o exercício da ampla defesa em relação ao art. 37 da Lei de Drogas.<br>Portanto, imputar ao recorrente tal conduta configuraria a hipótese de mutatio libelli, vedada aos tribunais no exercício de sua competência recursal, por não constar claramente na denúncia qualquer imputação em relação ao injusto do art. 37 da Lei 11.343/06, o que afrontaria o princípio da correlação.<br> .. <br>Assim, deve ser o acusado absolvido do crime de associação ao tráfico de drogas.<br> .. <br>No entanto, cumpre salientar que a jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que o réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, via emendatio libelli (AgRg no HC n. 201.343/RS, de minha relatoria, DJe 10/10/2014).<br>A adequação típica pode ser modificada, por força da emendatio libelli, tanto em primeiro quanto em segundo grau, sem que haja ofensa à correlação entre a capitulação definida pelo órgão acusador e a dada pelo julgador, porquanto, repisa-se, defende-se o acusado das condutas que lhe são imputadas na peça vestibular, e não da capitulação jurídica a elas conferida pelo Ministério Público.<br>O art. 37 da Lei n. 11.343/2006 descreve a conduta de quem colabora, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. O tipo penal em questão tem caráter subsidiário, incidindo apenas quando não comprovada a prática de crime mais grave.<br>A norma incriminadora tem como destinatário o agente que colabora, de forma não estável, como informante de grupo, organização criminosa ou associação. Assim, se o agente mantém vínculo, envolvimento, conhece e participa da rotina, a conduta configurará outras figuras como o tráfico ou associação, nas modalidades autoria e participação.<br>O Tribunal de origem reconheceu a existência de provas no sentido de que o acusado colaborou, como informante, com associação destinada à prática de tráfico de drogas, a partir do fornecimento de informações estratégicas para o exercício da traficância. Contudo, decidiu pela impossibilidade de desclassificação da conduta por compreender que configuraria a hipótese mutatio libelli, vedada aos tribunais no exercício de sua competência recursal.<br>Se os fatos se amoldam ao tipo penal previsto no art. 37 da Lei de Drogas, conforme reconhecido pela própria Corte de origem, e, estando eles devidamente descritos na exordial acusatória, a hipótese não é de mutatio libelli, mas de emendatio libelli.<br>A corroborar:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA. OLHEIRO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que se mostra indispensável, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos, o que, consoante as premissas estabelecidas no acórdão recorrido, não ocorreu, razão pela qual indevida a condenação, não havendo falar em exame aprofundado da prova.<br>2. Admite-se a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual.<br>3. Em regra, não se presta o remédio heroico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, em casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>4. Incabível a valoração negativa das consequências do crime, diante da associação criminosa em questão espalha grande temibilidade no seio de toda uma comunidade, porquanto fundamentado em circunstâncias inerentes ao tipo penal e na gravidade abstrata do delito.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021 - grifo nosso).<br>Portanto, cabível a desclassificação da conduta a partir da emendatio libelli, devendo o réu, dessa forma, ser condenado como incurso nas sanções do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, com a determinação de retorno dos autos à Corte a quo para fixar a respectiva reprimenda.<br>Sobre a apreensão de munições para a caracterização do crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é cediço que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 - posse ou porte de munição - são de perigo abstrato, portanto, desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse ou porte de munição.<br>Especificamente quanto ao delito do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a Corte de origem absolveu o acusado pela circunstância de que as munições com ele apreendidas estavam desacompanhadas da arma de fogo correspondente, situação que justificaria a atipicidade material da conduta.<br>Destaco, a propósito, excerto do voto (fls. 320/321):<br> .. <br>Outrossim, no que se refere ao crime de porte de arma de fogo (artigo 16, caput, da Lei 10.826), entendo que o réu também deve ser absolvido.<br>Com efeito, verifica-se que, apesar da materialidade ter sido demonstrada, não restou caracterizado o ilícito, já que foram apreendidos somente 02 (dois) carregadores de fuzil, contendo 12 (doze) munições, calibre 7.62, sem as correspondentes armas de fogo.<br>Como é cediço, a Lei 10.826/03 tipifica condutas as quais prescindem de resultado naturalístico e, por conseguinte, de dano concreto ao objeto de proteção da norma para sua consumação.<br>Assim, nessa modalidade de crimes de mera conduta ou de perigo abstrato, além de ser dispensável o resultado danoso, não é necessária sequer a existência de perigo concreto ao bem tutelado, sendo suficiente o perigo provável.<br>Entretanto, ainda que não se exija a efetiva produção do resultado danoso ou o perigo concreto, é necessário ao menos que a conduta seja capaz de justificar a presunção da ocorrência do dano, ou seja, a conduta sem resultado e abstratamente perigosa somente será passível de incriminação se for, ainda que presumidamente, idônea para a produção da lesão no caso concreto.<br>Logo, considerando que as munições apreendidas com o réu, desacompanhadas das correspondentes armas de fogo, não têm qualquer capacidade de produzir os efeitos danosos que lhe são próprios, não configuram, portanto, o tipo previsto no artigo 16 da Lei 10.826/2003, ante a absoluta ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma.<br> .. <br>Assim, embora a conduta seja formalmente típica, no caso em tela, é materialmente atípica.<br> .. <br>A jurisprudência desta Corte, entretanto, é firme no sentido de que a posse de munição desacompanhada de arma de fogo apta a deflagrá-la não afasta a tipicidade penal, salvo em situações excepcionais de ausência de lesividade concreta, o que não ocorreu nesses autos.<br>Foram apreendidos dois carregadores de fuzil, contendo doze munições, calibre 7.62, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Além disso, o acusado foi preso em contexto de flagrante de tráfico de drogas.<br>Assim, a quantidade e calibre das munições apreendidas, associados ao contexto da prisão, que envolvia a prática de outros delitos, inviabiliza a atipicidade material da conduta reconhecida pelo Tribunal a quo, devendo ser restabelecida a condenação do acusado nos moldes estabelecidos pelo Juízo de primeiro grau.<br>Neste sentido, o EREsp n. 1.856.980/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/9/2021, DJe de 30/9/2021.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos para que o Tribunal de origem fixe as penas pelo crime do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, bem como para restabelecer a condenação, constante da sentença condenatória, quanto ao delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 37 DA LEI N. 11.343/2006. EMENDATIO LIBELLI. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 16 DA LEI N. 10.826/2003 E 386, III, DO CPP. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE NÃO INDICAM FLEXIBILIZAÇÃO. PORTE EM CONTEXTO DE COLABORAÇÃO COM O TRÁFICO DE DROGAS.<br>Recurso especial provido nos termos do dispositivo.