DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO impugnando decisão que inadmitiu recurso especial, interposto contra acórdão do TJSP, assim ementado (fls. 268/269):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em Exame Ação ordinária proposta por La Celeste Marketing Esportivo Ltda contra o Município de São Paulo, visando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à cobrança de ISSQN sobre contratos de cessão de direitos de imagem, nome, apelido artístico, caricatura, autógrafo e som da voz de artistas/atletas, e a restituição dos valores pagos, observada a prescrição quinquenal. A sentença julgou procedente a ação, condenando o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a cessão de direitos de imagem configura prestação de serviço sujeita à incidência de ISSQN.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A cessão de direitos de imagem não configura prestação de serviço, mas sim uma obrigação de dar, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ISS previstas na LC 116/03.<br>4. A exigência do ISS sobre a cessão de direitos de imagem extrapola os limites constitucionais e legais, sendo ilegal e inconstitucional.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A cessão de direitos de imagem não constitui prestação de serviço para fins de incidência de ISS.<br>2. A cobrança de ISS sobre tais contratos é ilegal e inconstitucional.<br>Legislação Citada:<br>CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003, art. 1º; CTN, art. 110.<br>Jurisprudência Citada:<br>TJSP, Apelação Cível n. 1012741-26.2019.8.26.0152, Rel. Des. Wanderley José Federighi, j. 25/06/2020; TJSP, Remessa Necessária Cível n. 1006346-49.2019.8.26.0562, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 06/07/2021; TJSP, Apelação Cível 1023726-89.2021.8.26.0053, Rel. Des. Beatriz Braga, j. 02/08/2021; TJSP, Apelação Cível n. 1008970-67.2016.8.26.0565, Rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 11/05/2021; TJSP, Apelação Cível n. 1055760-88.2019.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 10/12/2020; TJSP, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000, Rel. Des. Corrêa Vianna, j. 04/05/2011<br>Embargos de declaração opostos e rejeitados.<br>No recurso especial interpôs com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional alega "violação ao disposto nos itens 3.02 e 10.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, ao previsto nos artigos 110 e 166 do CTN e ao contido nos artigos 489, §1º, IV e 1.022 do CPC" (fl. 280).<br>Quanto aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, alega que os embargos declaratórios foram rejeitados sem o enfrentamento dos argumentos apontados.<br>Quanto ao juízo de reforma, alega que sobre os contratos de cessão de direito de imagem incidem ISSQN, pois não se trata de obrigação de dar. Mas sim de fazer, considerando o entendimento do STF sobre conceito econômico de serviço, razão pela qual "a atividade desenvolvida pela autora se subsome àquela prevista nos itens 3.01 e 10.03 da Lei n.º 13.701/2003 da Lista de Serviços municipal, que correspondem aos itens 3.02 e 10.03 da anexa à Lei Complementar nº 116/2003" (fl. 287), " t anto é assim que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 651703, reconheceu a constitucionalidade da cobrança de ISS sobre a atividade de plano de saúde" (fl. 290), sendo relevante "relevante destacar, ainda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 300 de Repercussão Geral, finalizado no dia 28/05/2020, que declarou a constitucionalidade da incidência do ISS sobre contratos de franquia" (fl. 291).<br>Alegando a elasticidade dos conceitos, a demandar que "o legislador distinga em uma lista o que seja serviço, para apartar daquilo que entende "bens"" (fl. 289) a fim de evitar dupla tributação sobre a mesma atividade Defende a não aplicação da Súmula Vinculante 31/STF para afastar a incidência de ISS sobre as cessões onerossas de direito, citando trecho da fundamentação da decisão do STF que julgou a Reclamação 8.623 no sentido de que " ..  após a edição da LC 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo  ..  circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão do direito de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na LC 116/2003."  Rcl 8.623 AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 22-2-2011, DJE 45 de 10-3-2011. " (fl. 293).<br>Entende que as obrigações definidas no contrato consistem em obrigações de fazer, ao estipular metas e prêmios pela participação de eventos comerciais e uso de materiais esportivos.<br>Alega que para a repetição de indébito do ISS, como tributo indireto que é, deve atender ao disposto no art. 166 do CTN, mas a "a Recorrida se limitou a apresentar documentos que se mostram insuficientes para comprovar que o encargo tributário não foi repassado aos tomadores dos serviços" (fl. 301), devendo, pois, ser afastado o direito à restituição pretendida.<br>Contrarrazões a fls. 361-374.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>É pacífico o entendimento jurisprudencial segundo o qual não se pode conhecer do recurso especial, quanto à tese de violação, quando as razões recursais não contiverem, expressamente, a causa de pedir correlata, a qual deve ser específica e suficiente à compreensão da forma como o acórdão recorrido estaria ofendendo a norma legal. Observância da Súmula 284 do STF.<br>Nessa linha, não se conhece do recurso quanto à aponta violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois desacompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia, com indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado e de sua relevância, para fins de demonstrar a necessidade de rejulgamento dos aclaratórios. Incidência do óbice da Súmula 284/STF, por configurada a deficiência das razões recursais.<br>A propósito, citem-se: AgInt no AREsp 1.129.996/RJ, relator Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º/12/2017; AgInt no REsp 1.681.138/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28/11/2017; REsp 1.371.750/PE, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 10/4/2015; AgRg no REsp 1.182.912/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/4/2016.<br>No que interessa à controvérsia, o Tribunal local dispôs em seus fundamentos (fls. 270-274, com grifos nossos):<br>No caso em tela, pretende o autor a declaração de inexigibilidade do ISSQN sobre receitas auferidas em razão de contrato de cessão de direitos de imagem de artista/atleta profissional, que o fisco sustenta ser devido.<br>Como é sabido, a exigibilidade do ISSQN pressupõe a prestação de serviços, como estabelece o já mencionado art. 156, III, da Constituição Federal, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, em que a obrigação imputada ao autor constitui obrigação de dar e não de fazer, por não haver efetiva prestação de serviço no ato de dar, ceder ou autorizar o uso da imagem.<br>Nesse sentido, importante ressaltar que nas obrigações de fazer, a prestação do obrigado consiste num ato ou num serviço, que pode ser viabilizado por meio de trabalhos manuais, intelectuais, científicos, artísticos, etc.<br>As obrigações de dar, por sua vez, podem ser configuradas numa prestação do obrigado à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa.<br>Portanto, considerando que há mera transferência a terceiro dos atributos da personalidade do artista, para fins de exploração comercial, entende-se que não está configurada hipótese de incidência contida na lista anexa à LC 116/03.<br>Não há, nesse cenário, obrigação de fazer ou um esforço humano traduzido numa prestação de serviço, e sim uma relação contratual que permite o uso de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma obrigação de dar.<br> .. <br>Ademais, o Colendo Órgão Especial deste Tribunal, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas, previsto no item 3.2 da lista de serviços anexa à Lei 13.701/03, da Municipalidade de São Paulo e na LC 116/93, nos seguintes termos:<br> .. <br>Acrescente-se, ainda, que o art. 110 do CTN, impede que o legislador tributário altere a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado, para efeitos de tributação. Confira-se:<br> .. <br>Ora, permitir-se a tributação, no caso, equivaleria a extrapolar os ditames da LC 116/03 e, ainda que se alegue que tal lei comporta interpretação extensiva, não se admite inovação na definição de "serviços" e nem ampliação do rol estampado na lista de serviços a ela anexa.<br>Assim é que, obviamente, revela-se despropositado, ilegal e inconstitucional exigir-se ISS sobre valores provenientes de outros negócios jurídicos distintos da prestação de serviços.<br>Nesse viés, a despeito do esforço empreendido para convalidar a exigibilidade do tributo em discussão, a falta de precisão no enquadramento do "serviço" desqualifica e, por consequência, nulifica a pretensa cobrança.<br>Pois bem.<br>No caso, o recorrente aponta a violação do art. 110 do CTN, ao argumento de que o órgão julgador teria, por via interpretativa, modificado conceitos de instituto de direito privado, pretendendo valer-se do chamado conceito econômico de serviço (jurisprudência do STF) aliado à alegada existência de cláusulas contratuais que estipulam metas, prêmios, participação em eventos comerciais e uso de material esportivo, para afirmar que o objeto do contrato de cessão analisado configura uma prestação de serviço.<br>Todavia, o Tribunal a quo não se debruçou sobre as cláusulas contratuais, tratando-se de tese a respeito da qual não houve o cumprimento do requisito do prequestionamento.<br>Nesse contexto, não é juridicamente admissível, por mera interpretação extensiva, transformar instituto privado diverso (licença/cessão de uso de imagem  obrigação de dar/consentir, não há transferência de propriedade sobre coisa corpórea) em prestação de serviços tributável por ISS, se a realidade contratual não demonstrar, de modo claro e suficiente, a predominância de obrigações de fazer habituais e essenciais ao ajuste - circunstâncias nem sequer debatidas no caso dos autos.<br>O acórdão recorrido assentou três pontos decisivos: (i) a natureza jurídica do negócio é de autorização de uso de direito da personalidade (obriga ção de dar/consentir); (ii) a cessão de imagem distingue-se da cessão do direito de uso de marca (item 3.02 da lista), hipótese que, aliás, no âmbito local já foi objeto de questionamento de constitucionalidade; (iii) o negócio não se enquadra no rol taxativo das listas de serviços da LC 116/2003 e da legislação municipal, razão por que não pode ser tributado por ISS.<br>Observe-se que o recorrente não impugna o fundamento de que a cessão de direito de imagens não está no rol taxativo da Lista Anexa à LC 116/1993. Também não impugna o fundamento de que não está na Lista Anexa à lei municipal e que houve a declaração de inconstitucionalidade do item 3.2 da Lista Anexa pelo Órgão Especial do Tribunal.<br>A alegação do recorrente de eventual enquadramento no item 10.03 (agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos artísticos ou literários) também carece de prequestionamento específico e de fundamentação probatória nos autos, notadamente porque o acórdão identificou claramente o objeto da cessão de imagem (autorização/licença de uso ), o que, por si só, diverge do objeto do agenciamento (atividade de representação).<br>Quanto ao conceito econômico de serviço invocado, ainda que o STF tenha adotado esse critério em precedentes como franchising, leasing e planos de saúde, isso não autoriza, isoladamente, a tributação de hipóteses que não estejam previstas na Lista Anexa da LC 116/2003; os precedentes do STF que ampliaram a noção de serviço o fizeram dentro de hipóteses já contempladas pelo rol complementar, não como fundamento para tributar situações alheias àquelas hipóteses. O próprio recorrente cita Rcl 8.623, em que a Corte afastou a aplicação da Súmula Vinculante 31 justamente porque a cessão do direito de uso de marca estava prevista na lista.<br>Finalmente, a tese vinculada ao art. 166 do CTN (repetição de indébito) também não se encontra prequestionada, tornando inviável o conhecimento no recurso especial, quanto ao ponto.<br>Tudo isso considerado, impõe-se o não conhecimento do recurso especial, em observância às Súmulas 284/STF e 283/STF e 282/STF, pela deficiência da fundamentação recursal, pela ausência de impugnação específica dos fundamentos centrais do acórdão recorrido e pela falta do necessário prequestionamento das teses deduzidas.<br>Ante todo o exposto, conheço do agravo e não conheço do recurso especial.<br>Majoro em 10 % (dez por cento) o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais fixado no acórdão recorrido (fl. 274), respeitando-se os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE IMAGEM. LC 116/2003. LISTA ANEXA. NÃO INCLUSÃO NO ROL TAXATIVO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULAS 284/STF E 283/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.