DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WESLEY DA SILVA PIATTI, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501698-17.2020.8.26.0567.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 667 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa. Confira-se a ementa do julgado:<br>"Tráfico de drogas - Busca pessoal lícita - Fundada suspeita configurada - Denúncia anônima prévia com as características do acusado somada à sua tentativa de fuga ao avistar a equipe policial - Autoria e materialidade demonstradas - Provas suficientes à condenação - Aumento sobre as básicas reduzido a 1/6, apenas pelos maus antecedentes - Quantidade e natureza dos entorpecentes que não denotam maior reprovabilidade - Primariedade e quantidade de pena imposta que permitem a fixação do regime inicial semiaberto - Alteração benéfica de regime inaplicável - O réu permaneceu preso até a sentença por tempo insuficiente - Recurso parcialmente provido." (fl. 233).<br>No presente writ, a defesa sustenta que a condenação do paciente se baseou exclusivamente na palavra dos policiais militares, sem outros elementos probatórios que corroborem a prática do tráfico de entorpecentes.<br>Alega que os fatos tratados nos presentes autos ocorreram em 15/11/2020, época em que o paciente era primário, pois o único registro criminal que havia em seu desfavor ocorreu em 4/10/2020, com trânsito em julgado posterior à data dos fatos, de modo que os maus antecedentes devem ser afastados. Afirma que, afastando-se os maus antecedentes, o paciente faz jus à aplicação do redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou sejam afastados os maus antecedentes e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, seja detraído o tempo de prisão cautelar e fixado regime inicial mais brando.<br>Liminar indeferida às fls. 321/322.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, conforme parecer de fls. 327/336.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Inicialmente, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que estavam presentes elementos de prova suficientes para a condenação, considerando as apreensões e circunstâncias fáticas, bem como os depoimentos dos policiais militares, prestados em juízo. Desse modo, inviável em sede de habeas corpus afastar a ocorrência de tráfico de drogas.<br>Com efeito, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. INVIABILIDADE.<br>1. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação, com base, especialmente, nos depoimentos das testemunhas, que registraram o envolvimento do paciente no cometimento do delito. O (eventual) acolhimento do pedido de desclassificação, no caso sub examine, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do writ.<br>2. "O habeas corpus constitui rito inadequado para discutir o arbitramento de honorários advocatícios para o defensor dativo, porquanto tal matéria não se encontra na esfera de ofensa ou ameaça a direito de locomoção" (EDcl no RHC n. 88.880/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 2/8/2018).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 774.963/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA FALTA DE PROVAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias condenaram o Acusado pela prática do crime de tráfico de drogas tendo em vista, em especial, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente, além das declarações dos Policiais Penais que realizaram a apreensão dos entorpecentes.<br>Também está destacado que, além da droga, foram encontradas anotações manuscritas pelo Paciente. Para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.<br>2. Sobre o crime da Lei de Organizações Criminosas, as instâncias ordinárias destacaram que nos pertences do Paciente foram encontradas anotações alusivas ao crime organizado, sendo que "o réu declarou, quando de sua chegada ao estabelecimento prisional, ser participante do PCC (primeiro comando da capital)".<br>3. Nesse contexto, " a  tese de nulidade da condenação por ausência de provas não encontra espaço na via estreita do habeas corpus, pois a aferição da alegada fragilidade probatória exigiria incursão em matéria fática, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado" (AgRg no HC 642.726/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 733.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>Outrossim, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo que pode corroborar na prolação de édito condenatório, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>2. No caso, a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que - apesar da pequena quantidade de entorpecente apreendido - o recorrente estava, de fato, realizando a comercialização de drogas. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.383.910/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. ÔNUS DE PROVAR A AFIRMAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA EXERCIDO POR TERCEIRA PESSOA. NÃO CUMPRIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CERTEZA DO JUÍZO CONDENATÓRIO. PROVAS TESTEMUNHAIS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO E DIVERSIDADE DE SITUAÇÕES FÁTICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A presente tese desclassificatória do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de uso de entorpecentes envolve incursão fático-probatória e faz incidir a Súmula n. 7/STJ.<br>2. No caso, não se pretendeu que a defesa comprovasse a condição de usuário do recorrente, mas que provasse o aduzido em juízo quanto à afirmativa de que a realização do comércio ilícito de entorpecentes supostamente era feita pelo adolescente - terceira pessoa - que morava no terreno de sua família, o que não foi feito. Assim, "inexistiu inversão do ônus da prova, mas formação de certeza necessária ao juízo condenatório por formação de arcabouço probatório suficiente" (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/4/2018).<br>3. "In ca su, além dos relatos da outra testemunha, (usuária e compradora da droga), o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021).<br>4. Quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, não realizado o cotejo analítico entre o julgado e os paradigmas citados e estes dizem respeito à aplicação do princípio in dubio pro reo em casos de dúvida quanto à materialidade delitiva e insuficiência de provas aptas à condenação, bem como de ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos e inversão de ônus da prova, que em tudo difere do caso tratado nos autos (suficiência de elementos de prova; quantidade razoável de entorpecentes e variedade, além de arma de fogo e não inversão do ônus probatório).<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.858.776/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)<br>De outro norte, o Tribunal a quo manteve a valoração negativa dos antecedentes mediante os seguintes fundamentos:<br>"As básicas do acusado foram exasperadas em 1/3 (um terço) por conta de seus maus antecedentes e da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>Quanto aos maus antecedentes, nada há a se reparar, haja vista que estão comprovados na certidão de fls. 152/153, especialmente pelo processo nº 1500978-53.2020, cujos fatos ocorreram anteriormente, com trânsito em julgado posterior ao crime ora analisado.<br>Por outro lado, a quantidade e a natureza dos entorpecentes não ensejam maior reprovabilidade, não sendo o caso, portanto, de exasperação das reprimendas por este motivo.<br>Dessa forma, reduzo o aumento sobre as básicas a 1/6 (um sexto), fixando-as em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso." (fl. 237).<br>O entendimento adotado pelo Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência desta Corte, no sentido de que as ações penais por fatos anteriores ao crime apurado nos autos, ainda que com trânsito em julgado posterior, são consideradas como maus antecedentes.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal.<br>2. As instâncias ordinárias mantiveram afastado o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando que o agravante tem condenação definitiva, pelo mesmo delito, por fato praticado em data anterior aos objeto de exame nesse habeas corpus, e porque apreendidos apetrechos comumente utilizados na traficância.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação com trânsito em julgado posterior ao crime descrito na denúncia, pode ser considerada para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>4. A discussão também envolve a alegação de ocorrência de bis in idem na aferição da quantidade de droga concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência permite considerar condenações definitivas como maus antecedentes, mesmo que o trânsito em julgado seja posterior ao crime descrito na denúncia, mas, por óbvio, desde que se refira a delitos cometidos anteriormente aos sob exame.<br>6. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois o privilégio foi afastado tendo como fundamento, além da quantidade de droga, os maus antecedentes do réu e os apetrechos apreendidos em sua residência comumente utilizados para a traficância.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes. 2. Não há bis in idem quando, além da quantidade de droga, foram aferidos outros elementos para indeferir a benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, §4º.<br>(AgRg no HC n. 982.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, alegando ausência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. O agravante sustenta que não possuía maus antecedentes ao tempo do fato, pois as condenações utilizadas para valorar negativamente a circunstância foram proferidas após a prática do delito de tráfico de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se condenações por fatos anteriores ao crime, mas com trânsito em julgado posterior, podem ser consideradas como maus antecedentes para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência desta Corte entende que condenações por fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior, podem ser consideradas como maus antecedentes.<br>4. A aplicação do tráfico privilegiado requer que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, requisitos não preenchidos pelo agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Condenações por fatos anteriores ao crime, com trânsito em julgado posterior, podem ser consideradas como maus antecedentes. 2. A aplicação do tráfico privilegiado requer o cumprimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo bons antecedentes.".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.269.757/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023; STJ, AgRg no HC 835.740/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.379.392/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023.<br>(AgRg no HC n. 936.417/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)<br>Quanto à detração do tempo de prisão provisória, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:<br>"O apelante, até a prolação da sentença, permaneceu provisoriamente preso por tempo inferior ao necessário para alteração benéfica de regime prisional, diante do quantum de pena aplicado.<br>A detração não pode ser concedida nesta sede recursal. Isso porque, sentenciado o feito e expedida a guia de execução provisória, eventual pedido de alteração de regime pela aplicação do instituto da detração passou à competência do Juízo das Execuções Criminais.<br>Embora o legislador tenha introduzido no Código de Processo Penal (art. 387, § 2º) a possibilidade de se considerar o tempo de pena de prisão provisória na determinação do regime prisional, a sistemática atual não permite competência concorrente entre o Juízo do processo de conhecimento e o Juízo das Execuções Criminais na avaliação da detração. No quadro que se apresenta, somente ao Juízo das Execuções é viável apreciar a detração originariamente e, mais, analisar, ao lado do requisito objetivo, o requisito subjetivo" (fls. 237/238).<br>Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao juízo da execução penal, a qual será levada a efeito após o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena, consoante dicção do art. 66, inciso III, "c", da Lei n. 7.210/1984" (AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2020).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal).<br>2. No caso, havendo circunstância judicial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a natureza e a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia.<br>3. O pedido de detração do período no qual a recorrente permaneceu em prisão preventiva para fins de abrandamento do regime inicial deve ser formulado perante o Juízo das execuções.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(RCD no HC n. 921.916/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA