DECISÃO<br> Trata-se  de  habeas  corpus,  com  pedido de  liminar,  impetrado  em  favor  de  ITAMAR FAGUNDES,  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL  (Apelação Criminal  n.  5000207-34.2013.8.21.0086).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, inciso, II, ambos do Código Penal.<br>A Defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que houve indevida exasperação da pena-base por maus antecedentes, pois não consta o trânsito em julgado de uma das condenações utilizadas, em afronta à Súmula 444 do STJ.<br>Assevera que o regime inicial fechado foi fixado com base na reincidência e em maus antecedentes não comprovados, contrariando o art. 33, § 2º, do Código Penal e a Súmula 269 do STJ.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado regime diverso do fechado, o afastamento da circunstância judicial desfavorável consistente nos maus antecedentes, e que o paciente aguarde o julgamento do habeas corpus em regime semiaberto.<br>Liminar indeferida (fls. 126/127).<br>Informações prestadas às fls. 131/142 e 152/154.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem ou, no mérito, pela sua denegação (fls. 157/162).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, embora o impetrante não tenha ajuizado revisão criminal, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem fixou a dosimetria da pena nos seguintes moldes (fl. 32):<br>Da análise do cálculo dosimétrico operado pelo sentenciante, extrai-se que, na sua primeira fase, foram negativadas as vetoriais referentes aos maus antecedentes do réu, às circunstâncias e às consequências delitivas tendo a pena-base sido estabelecida em 15 (quinze) anos de reclusão.<br>Da análise da certidão de antecedentes criminais do réu extrai-se que o mesmo, à época dos fatos, já ostentava duas condenações definitivas, uma com trânsito em julgado anterior ao fato ora investigado (Processo nº 086/2.08.0003602-2 - 00360222-56.2008.8.21.0086) - e outra com trânsito em julgado anterior à prolação da sentença condenatória ora recorrida (Processo nº 086/2.11.0000464-9 - 0001667-15.2011.8.21.0086), sendo perfeitamente possível que a primeira se preste a configurar a reincidência, na segunda fase da dosimetria, enquanto a segunda seja utilizada para atestar os maus antecedentes, o que não configura bis in idem, nos termos da orientação firmada pelo egrégio STJ (AgRg nos E Dcl no AR Esp 1450588/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, D Je 05/12/2019).<br>Quanto às circunstâncias do crime, entendo viável a manutenção da valoração negativa da vetorial, eis que despendida fundamentação suficiente para tanto, consistente no fato de terem sido efetuados pelo réu mais de seis disparos em via pública e na presença de um grande número de pessoas, incluindo crianças e adolescentes, circunstâncias estas que desbordam o ordinário e, portanto, merecem especial reprovação.<br>De mesma forma, em relação às consequências do delito também entendo viável a manutenção da valoração negativa, já que, como ressaltado pelo sentenciante, a vítima, em virtude do atentado sofrido, precisou ser submetida a intervenção cirúrgica, tendo permanecido por aproximadamente um mês afastado de suas atividades, além de o fato ter afetando a sua mobilidade, conforme constatou o sentenciante, o que não pode ser desconsiderado.<br>Assim sendo, existindo três circunstâncias judiciais que acertadamente sopesam em desfavor do condenado (antecedentes, circunstâncias e consequências delitivas), justificado o afastamento da pena-base do mínimo legal previsto em abstrato para o delito, tendo sido utilizado quantum, para tanto, que se apresenta proporcional e adequado (um ano para cada vetorial), razão pela qual resta ratificado.<br>Na segunda fase da dosimetria da pena, impositiva a manutenção do reconhecimento da reincidência do réu; aliás, a incidência de dita agravante decorre de expressa previsão legal (artigo 61, inciso I, do CP), estando em consonância com a ordem constitucional vigente e não caracterizando "bis in idem; a Suprema Corte inclusive já reconheceu a constitucionalidade do instituto (ARE 908464 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-202 DIVULG 07-10-2015 PUBLIC 08-10-2015).<br>E, aliás, há que se pontuar que o sentenciante utilizou fração (1/15) consideravelmente mais benéfica ao réu do que aquela tida pelo entendimento jurisprudencial como adequada para tanto (1/6), o que igualmente não comporta qualquer reparo.<br>Ademais, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, conforme os seguintes fundamentos (fls.161/162):<br>Assim, de acordo com o art. 59 do CP, possuindo o réu duas condenações transitadas em julgado, compete ao magistrado considerar uma delas como indicativo de maus antecedentes e a outra como agravante da reincidência. Além disso, inexiste, nessa hipótese, bis in idem, pois são elementos geradores diversos que resultam no aumento da pena total.<br>Ademais, mostra-se improcedente o argumento da impetrante no sentido de que a sentença não poderia ter reconhecido os maus antecedentes do paciente para exasperar sua pena-base, com fundamento na ausência de indicação do trânsito em julgado da Ação Penal nº. 0001667-15.2011.8.21.0086 na certidão de antecedentes criminais.<br>Ora, o Magistrado guia-se pela certidão de antecedentes criminais, contudo pode verificar a ocorrência do trânsito em julgado da condenação por outros meios caso tal informação não conste daquele documento. E, in casu, vê-se que a sentença foi proferida em 24/5/2022, enquanto que a referida ação penal teve seu trânsito em julgado na data de 3/2/2021, conforme informações obtidas mediante consulta processual realizada na página eletrônica do TJRS.<br>Por fim, inexistente equívoco na dosimetria da pena imposta ao paciente, o regime carcerário inicial fechado deve ser mantido.<br>Do exame dos excertos transcritos, observa-se que a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. O Tribunal de origem reconheceu que o paciente possuía duas condenações definitivas, sendo cabível utilizar a primeira para configurar maus antecedentes e a segunda para caracterizar reincidência, sem ocorrência de bis in idem, conforme entendimento do STJ. Também foram corretamente valoradas de forma negativa as circunstâncias e consequências do crime, diante da gravidade dos fatos  múltiplos disparos em via pública, com risco a diversas pessoas, inclusive crianças  e dos danos à vítima, que precisou de cirurgia e afastamento prolongado de suas atividades . Assim, o aumento por vetorial negativa mostrou-se proporcional e adequado.<br>Na segunda fase da dosimetria, manteve-se o reconhecimento da reincidência, com base em condenação anterior transitada em julgado, nos termos do art. 61, I, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÊS CRIMES DE ROUBO, EM CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ATENUANTE. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. A jurisprudência desta Eg. Corte Superior já se consolidou no sentido de que o delito de roubo consuma-se com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima.<br>Prescindível, portanto, a posse tranquila do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou por terceiro.<br>3. O acolhimento da tese defensiva que visa o afastamento da continuidade delitiva para fins de reconhecimento de crime único exigiria o reexame da prova referente ao preenchimento dos pressupostos constantes do art. 71 do Código Penal, o que demandaria o revolvimento do material fático-probatório, providência, como consabido, vedada em sede de habeas corpus.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é matemático o critério de majoração pela continuidade delitiva, proporcionalmente ao número de infrações cometidas. Precedentes.<br>5. A existência de condenações anteriores, transitadas em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que diferentes as condenações consideradas.<br>6. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a confissão, ainda que parcial, deve ser considerada para atenuar a pena, quando utilizada para dar suporte à condenação.<br>7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente Marcelo a 8 anos de reclusão e 17 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.<br>(HC n. 167.757/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 23/11/2015.)<br>No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, também não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime fechado para início do desconto da reprimenda porque, tendo em vista que é o único cabível no caso dos autos em razão do montante da pena, superior a 04 (quatro) anos de reclusão e das circunstâncias do caso concreto, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>Destaca-se, ainda, que não é exigida a reincidência específica para fixação de regime prisional mais gravoso.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.<br>2. A Defesa alegou constrangimento ilegal pela ausência de fundamentação idônea para o regime prisional mais gravoso, sustentando que a reincidência específica não deveria ser considerada, pois as condenações anteriores e atuais são por tráfico, mas de naturezas distintas (tráfico privilegiado e tráfico comum).<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em verificar a adequação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, considerando a reincidência do réu e a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do STJ reconhece que a reincidência justifica a imposição de regime inicial mais gravoso, mesmo quando as circunstâncias judiciais são favoráveis, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>5. A decisão do Tribunal de origem está em consonância com o entendimento do STJ, que não exige reincidência específica para a fixação de regime prisional mais severo.<br>6. Não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que o regime de pena imposto foi idoneamente fundamentado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A reincidência justifica a imposição de regime inicial mais gravoso, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 2. Não é necessária a reincidência específica para a fixação de regime prisional mais severo.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º;<br>Constituição da República, art. 105, inciso I, alínea "e".<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021; STJ, AgRg no HC 610.106/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021; STJ, AgRg no REsp 2.011.544/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/04/2024.<br><br>(AgRg no HC n. 959.195/MT, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REGIME. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. No caso, não obstante as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, mostra-se adequada a fixação de regime inicial mais gravoso, diante da reincidência do agravante, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>2. Agravo regimental não provido.<br><br>(AgRg no REsp n. 2.011.544/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE, AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>2. Inviável o exame de teses não deduzidas na petição do habeas corpus e suscitadas apenas em sede de agravo regimental, caracterizando inovação recursal. Precedentes.<br>3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, máxime com fundamento no depoimento das vítimas e nos testemunhos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria do crime de roubo. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.<br>4. O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais gravoso para o desconto da reprimenda.<br>Afinal, apesar de ser a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do paciente justifica a imposição do regime mais severo, não havendo a possibilidade de analisar em concreto se o regime menos gravoso seria socialmente recomendado.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br><br>(AgRg no HC n. 867.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA