DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS VINICIUS PEREIRA LEITE em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Direito Penal. Agravo em Execução Penal. Comutação de Pena. Recurso provido.<br>I. Caso em Exame<br>Agravo interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu comutação de pena ao sentenciado Marcos Vinicius Pereira Leite, com base no Decreto Presidencial 12.338/2024, na proporção de um quinto da pena remanescente.<br>II. Questão em Discussão<br>A questão em discussão consiste em determinar se o caráter hediondo do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo impede a concessão de concessão de pena, em conformidade com o Decreto Presidencial 12.338/2024.<br>III. Razões de Decidir<br>A concessão de penas é ato de clemência do Presidente da República, e cabe ao Judiciário verificar o cumprimento dos requisitos objetivos do decreto presidencial. O crime de roubo majorado com emprego de arma de fogo é considerado hediondo à época da edição do Decreto Presidencial, impedindo a concessão de concessão de pena.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>Recurso provido.<br>Tese de julgamento: 1. A natureza do delito para fins de indulto e comutação de pena deve ser considerada conforme o decreto presidencial vigente, não a data do cometimento do crime.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o paciente preenche os requisitos necessários para ser beneficiado pela comutação da pena, com base no Decreto n. 12.338/2024, pois na data da prática delitiva o crime era considerado comum, tendo apenas posteriormente sido incluído no rol dos crimes hediondos, não sendo possível a aplicação retroativa da lei penal mais gravosa.<br>Requer, em suma, a concessão da comutação da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Ao contrário do que consta na respeitável decisão agravada, o crime de roubo majorado praticado com emprego de arma de fogo constitui impedimento à concessão de indulto total ou parcial (comutação), nos termos do artigo 1º, inciso I, do Decreto nº 12.338, de 23 de dezembro de 2024.<br>No caso em análise, ainda que tais crimes tenham passado a ser considerados hediondos com o advento da Lei nº 13.964/2019, que alterou o artigo 1º, inciso II, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.072/1990, é certo que, para fins de concessão do indulto, a natureza do delito deve ser considerada com base no que dispõe o decreto presidencial que o institui, e não conforme a data do cometimento do crime.<br>Ademais, o referido decreto estabelece, entre outros requisitos, que o condenado deve ter cumprido 1/4 da pena referente a crimes comuns e 2/3 da pena relativa a crimes hediondos até a data de sua promulgação, em 25.12.2024. No presente caso, contudo, tal exigência não foi atendida, pois o agravado, até referida data, havia cumprido apenas 1/4 da pena relativa aos crimes comuns (fls. 19).<br> .. <br>Destarte, considerando que os crimes praticados pelo agravado já eram classificados como hediondos à época da edição do Decreto Presidencial nº 12.338/2024, em razão da vigência da Lei nº 13.964/2019, não há que se falar em concessão de comutação de pena no caso concreto, diante da vedação expressa contida no artigo 1º, inciso I, do referido Decreto (fls. 16-19).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, a aferição da hediondez do crime para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJE de 9.6.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE de 19.2.2025.)<br>Na espécie, o benefício foi indeferido por se tratar de crime hediondo na data da edição do decreto, ainda que na data dos fatos fosse considerado crime comum, estando, portanto, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA