DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RODRIGO SOUSA DE SOUZA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO - Crime praticado mediante fraude e concurso de agentes, no interior de agência bancária - Autoria e materialidade do delito bem demonstradas - Condenação devida - Pena e regime prisional fechado fixados com critério e corretamente - Réus reincidentes - Recursos não providos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito capitulado no art. 155, § 4º, incisos II e IV, c/c o art. 14, inciso II, e o art. 61, inciso I, todos do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime fechado foi mantido sem motivação concreta idônea, apesar da pena fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos e da existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, o que violaria parâmetros legais de individualização da pena.<br>Alega que a dosimetria da pena carece de fundamentação específica, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal e, mesmo assim, estabeleceu-se regime mais gravoso sem demonstração de circunstâncias concretas que indiquem maior periculosidade ou gravidade do caso.<br>Argumenta que deve haver alteração do regime inicial para o aberto ou, ao menos, para o semiaberto, porque o delito não envolveu violência ou grave ameaça, o paciente é reincidente apenas com uma vetorial negativa por maus antecedentes, respondeu ao processo em liberdade sem prática de novo ilícito, e as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 e 269 do STJ afastam a fixação de regime mais severo com base na gravidade abstrata.<br>Por fim, defende que a reincidência não impede a fixação de regime inicial menos gravoso, sendo necessária a observância do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 59 do Código Penal, bem como dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, à luz das circunstâncias pessoais e fáticas favoráveis indicadas na inicial .<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e, subsidiariamente, para o semiaberto, com a suspensão dos efeitos do mandado de prisão até o julgamento final do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Na primeira fase, em atenção ao artigo 59, do Código Penal, uma circunstância qualificadora foi utilizada para exasperar a pena-base em 1/6 (um sexto) e a segunda para qualificar o delito, atingindo 02 anos e 04 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência específica para ambos os réus (fls. 662 e 669), a pena foi agravada em 1/6 (um sexto), atingindo 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 12 dias- multa, no piso legal.<br>Na terceira fase, reconhecida a tentativa, a pena foi reduzida em 1/2 (metade) levando-se em conta o iter criminis percorrido, totalizando, para cada réu, 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 6 dias-multa, no piso legal.<br>Fixado o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal, pois reincidentes específicos (fls. 35/36).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência específica e a valoração negativa de circunstância judicial .<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA