DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado por Sara Bernardo, advogada, em favor de Kauã Augusto Rodrigues, contra acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido nos autos do processo nº 1501681-85.2022.8.26.0542.<br>A impetração funda-se no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, alegando constrangimento ilegal decorrente de erro na terceira fase da dosimetria da pena aplicada ao paciente, condenado pelo delito previsto no artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 11 anos, 10 meses e 6 dias de reclusão, além de 28 dias-multa, em regime inicial fechado, estando atualmente custodiado na Penitenciária de Getulina.<br>Sustenta a impetrante que o magistrado sentenciante aplicou cumulativamente duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) sem fundamentação concreta, limitando-se a afirmar que "restaram amplamente comprovadas as causas de aumento previstas no Art. 157, incisos II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal, diante da prova oral colhida". Afirma que tal proceder viola o artigo 93, IX, da Constituição Federal e contraria a diretriz dos artigos 58 e 68, parágrafo único, do Código Penal, segundo os quais "no concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou diminuição, devendo prevalecer a causa que mais aumenta ou diminui". Invoca, ademais, a Súmula 443/STJ, cujo teor é: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes", bem como precedentes desta Corte (HC 582608/SP, AgRg no HC 528258/SP e HC 606628/RJ) e do Supremo Tribunal Federal (HC 145362/SP), todos no sentido da necessidade de motivação idônea para a exasperação acima do mínimo legal.<br>Argumenta, ainda, que a superioridade numérica no caso  apenas um agente a mais em relação às cinco vítimas  não justificaria, por si, a cumulação das majorantes, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Subsidiariamente, aduz a possibilidade de valoração do concurso de agentes como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, à luz da discricionariedade motivada do julgador, com remissão ao HC 532705/RJ. Por fim, requer o reconhecimento da menoridade relativa do paciente  18 anos à época dos fatos  como atenuante, nos termos do artigo 65, I, do Código Penal.<br>Formula, ao cabo, os seguintes pedidos: a revisão da dosimetria da pena para correção dos equívocos apontados; caso mantida a incidência de causas de aumento na terceira fase, que seja aplicada apenas uma majorante ou, alternativamente, que a cumulação seja profundamente fundamentada; subsidiariamente, que o concurso de agentes seja considerado na primeira fase como circunstância judicial negativa; e o reconhecimento da menoridade relativa como atenuante (fls. 2-9).<br>A decisão de fls. 53 requisitou informações das instâncias ordinárias.<br>O juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça prestaram as informações de estilo (fls. 56-60 e 64-120).<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fls. 122-123):<br>"EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO DE AGENTES E REVISÃO DA APLICAÇÃO DAS MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA DO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIV A (ART. 65, I, DO CP) QUE NÃO AUTORIZA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. Parecer pela denegação da ordem, na parte em que conhecido o habeas corpus."<br>É o relatório. Decido.<br>A Constituição da República assegura, no art. 5º, caput, inciso LXVII, que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".<br>É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025).<br>A defesa deveria, portanto, ter interposto recurso especial e não buscar o atalho do habeas corpus.<br>Por outro lado, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.<br>No caso, a dosimetria da pena promovida pelas instâncias ordinárias não causa constrangimento ilegal e está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Sobre a aplicação em cascata das causas de aumento, assim fundamentou o Tribunal de Justiça:<br>"No caso em tela, devidamente fundamentado o acréscimo sucessivo, pelas peculiaridades do caso concreto. De fato, o modus operandi, envolvendo, ao menos seis roubadores, todos utilizando motocicletas e ao menos três deles armados, apavorando os cidadãos que caminhavam pela rua, em direção ao ponto de ônibus, demanda sanção mais rigorosa. As penas atingem, para cada acusado, 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo legal, para cada delito." (fls. 405)<br>Verifica-se que a aplicação em cascata das causas de aumento se baseou em fundamentação concreta e específica, a justificar a necessidade de incidência de ambas as frações de aumento, uma vez que o acórdão impugnado explicitou os elementos indicativos da gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, a qual teria extrapolado os parâmetros usuais da prática delitiva do roubo circunstanciado descrito nos autos.<br>A quantidade de agentes e de armas de fogo utilizados na execução do crime revela a gravidade concreta da conduta e necessidade de maior rigor na aplicação da pena, a fim de garantir o primado da proporcionalidade, na dimensão da vedação à proteção deficiente.<br>Em casos semelhantes, assim decidiu essa colendo Corte Superior:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA . MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CP . ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua . Cuida-se de faculdade judicial. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais ( AgRg no HC n . 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). 2 . É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. 3. Dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de cinco envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, que foi colocada na cabeça da vítima de 82 anos, que, inclusive, passou mal no local do crime, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade. 4 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2084839 SE 2022/0068938-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2022, g.n.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA . CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE SOMENTE UMA DAS MAJORANTES. PRETENSÃO RECHAÇADA . ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DE AMBAS AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CÁLCULO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DO EMPREGO DAS MAJORANTES . PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA ACUMULAÇÃO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA A ADOTAR O CRITÉRIO CUMULATIVO OU "EFEITO CASCATA". AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Causas de aumento de pena. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo . Pedido de aplicação de somente uma das majorantes. Pretensão rechaçada. Nos termos do art. 68 do Código de Processo Penal, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos concretos - considerando a elevada gravidade do delito, praticado com multiplicidade de agentes (3 indivíduos), em divisão de tarefas, e com emprego de arma de fogo - para aplicar cumulativamente as causas de aumento . Precedentes. III - Cálculo da reprimenda em razão do emprego das majorantes. Pleito de utilização da acumulação simples. Impossibilidade . A jurisprudência Pátria adota o critério cumulativo ou do "efeito cascata", no que tange ao concurso de causas de aumento ou diminuição de pena. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 723412 SC 2022/0040536-5, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2022)<br>Quanto à aplicação da atenuante da menoridade relativa, o pedido não pode ser acolhido, porque a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal (fls. 47), incidindo, na espécie, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>De fato, quanto à superação da súmula 231 dessa Corte e de aplicação da atenuante mesmo que isso implique na fixação de pena intermediária abaixo do mínimo legal, verifico que o acórdão recorrido está em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar sob a sistemática dos recursos repetitivos os Recursos Especiais n. (s) 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS, manteve a aplicação do referido verbete sumular, ancorada na máxima de que, a atenuante sempre atenua, desde que respeitada a pena mínima.<br>Na ocasião, destacou-se:<br>"A interpretação no sentido da viabilidade de desbordamento do parâmetro mínimo denotaria a possibilidade de proteção insuficiente dos bens penalmente tutelados. Isso porque, a pretexto de garantir um direito ou impedir um excesso, o entendimento poderia resultar, por via transversa, uma insuficiência da resposta estatal para tutela de bens jurídicos."<br>Assim, com arrimo na interpretação sistemática do art. 927, III e IV, do CPC (teoria dos precedentes vinculantes) c/c o art. 3º do CPP e na necessária preservação ao republicano e homenageado princípio da "colegialidade", esta Corte de Uniformização manteve a higidez normativa da Súmula n. 231/STJ, não superada pela Terceira Seção (overruling), quando do julgamento do REsp 1.117.068/PR (Tema n. 190/STJ), com entendimento balizado no RE n. 597.270/RS (Tema n. 158/STF) com repercussão geral reconhecida, ambos na direção de que:<br>"O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal."<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Rick Santos de Abreu, condenado a 5 anos de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 500 dias-multa pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega erro na dosimetria da pena, pleiteando a redução da pena aplicada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se houve erro na dosimetria da pena aplicada, com relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (ii) se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado); e (iii) se o regime inicial fechado foi corretamente estabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>4. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida, porém, nos termos da Súmula 231 do STJ, essa atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.<br>5. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não é aplicável, pois o paciente demonstrou dedicação à atividade criminosa, sendo encontrado com expressiva quantidade de entorpecentes e admitindo que foi contratado para vender drogas.<br>6. O regime inicial fechado foi adequadamente justificado pela gravidade concreta do delito e pelas circunstâncias do caso, que incluíram a quantidade significativa de drogas apreendidas e o envolvimento do paciente em atividades ilícitas.<br>IV. ORDEM DENEGADA.<br>(HC n. 846.917/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/11/2024, grifou-se.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA MÍNIMA LEGAL. SÚMULA N. 231, STJ. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO COM FUNDAMENTO NA SÚMULA N. 83, STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida.<br>2. O recurso especial foi inadmitido com fundamento na Súmula n. 83, STJ, por estar o acórdão recorrido em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea.<br>II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a defesa apresentou argumentos suficientes para infirmar a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, especialmente quanto à incidência da Súmula n. 83, STJ, e à aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.<br>III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida, pois a defesa não apresentou precedentes contemporâneos ou supervenientes que demonstrassem divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento do STJ.<br>5. A Terceira Seção do STJ reafirmou a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento vinculante do STF no Tema n. 158 da repercussão geral.<br>6. A função de uniformização jurisprudencial do STJ não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo STF.<br>IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Para afastar o óbice da Súmula n. 83, STJ, cabe ao recorrente apresentar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão recorrida para demonstrar que a solução adotada pelo Tribunal de origem não está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou, então, esclarecer que não há correspondência entre o caso concreto e a jurisprudência citada na decisão de admissibilidade. 2. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. " Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, inciso III, alínea "d"; CF/1988, art. 105, inciso III, alínea "a".<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.346.991/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/8/2023; STJ, REsp 1.869.764/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.702.229/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024, grifou-se.)<br>Por esses fundamentos, não conheço do habeas corpus substitutivo (art. 210 do RISTJ) e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA