DECISÃO<br>LUCIANO SANT"ANNA BARCELOS e PEDRO HENRIQUE GOMES DE SOUZA alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0810568-86.2024.8.19.0037).<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa pleiteia a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas<br>Para a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas.<br>Para tanto, o Juiz sentenciante salientou que os réus "estavam em ponto de tráfico de drogas sob o domínio da facção comando vermelho, inclusive os entorpecentes com eles encontrados possuíam inscrições alusivas a tal facção. A duas, porque o acusado Luciano, conforme sua Fai ao (id. 153186367), pouco tempo antes dos fatos, cometeu ato infracional ao tráfico de drogas, inclusive com execução de medida socioeducativa, o que também ocorre com o acusado Pedro de acordo com a Fai ao (id. 153186370), indicando a reiteração, a gravidade em razão da especificidade de tal reiteração e proximidade temporal com os fatos apurados nos presentes autos" (fl. 40).<br>Na mesma linha argumentativa, a Corte de origem consignou que "a diversidade dos entorpecentes devidamente embalados, contendo inscrições e preços diversos, bem como tendo os recorrentes sido apreendidos em local conhecido como ponto de venda de drogas e isto sem mencionar o histórico de anterior envolvimento dos mesmos com o tráfico, são elementos mais que suficientes para afastar a aplicação da minorante pretendida" (fl. 59).<br>Faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Assim, tendo em vista que, no caso: a) o ato infracional praticado pelos pacientes, enquanto ainda adolescentes, foi grave (análogo a tráfico de drogas); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre o ato infracional e o crime objeto deste writ, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".<br>Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que os acusados não se dedicariam a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.<br>II. Regime inicial de cumprimento de pena<br>Uma vez que os pacientes foram definitivamente condenados a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e possuidores de bons de antecedentes, mas sem perder de vista que tiveram a pena-base fixada acima do mínimo legal, considero ser devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP, e tal como bem decidiram as instâncias de origem.<br>III. Substituição da pena<br>Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (pena superior a 4 anos de reclusão).<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA