DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de NEULIVAN FEITOSA DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 4 anos de reclusão e 1 mês de detenção, em regime inicial aberto, e de 10 dias-mula, pela prática dos delitos descritos nos arts. 129, §13, 147 e 250, §1º, II, "a", c/c art. 14, II, todos do Código Penal, c/c art. 5º, II e segs, da Lei n. 11.340/2006.<br>O Tribunal de Justiça estadual deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para reduzir as penas corporais do acusado para 2 anos de reclusão e 1 mês de detenção, mantidos os demais termos da sentença.<br>Neste writ, a defesa sustenta a existência de flagrante ilegalidade no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe, ao reconhecer a materialidade do crime de incêndio com base exclusivamente em prova testemunhal, sem a realização de exame pericial, em contrariedade aos arts. 158, 167 e 173 do Código de Processo Penal.<br>Argumenta, ainda, que, nos delitos que deixam vestígios, como o crime de incêndio, a comprovação da materialidade exige a realização de exame de corpo de delito, sendo a prova testemunhal admitida apenas em hipóteses excepcionais, quando demonstrada a impossibilidade de realização da perícia, o que não ocorreu no caso.<br>Afirma que a condenação teria sido fundamentada, entre outros elementos, em declarações das vítimas e em fotografias, sem a realização de laudo pericial que atestasse a materialidade do crime de incêndio.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente quanto ao crime de incêndio, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, por ausência de prova da materialidade delitiva.<br>A liminar foi indeferida (fls. 283-285).<br>As informações foram prestadas (fls. 292-298).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento writ (fls. 300-303).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Ao apreciar a matéria, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 57-60):<br>Em que pese a alegação do apelante de que não há laudo demonstrando a materialidade da tentativa da prática do incêndio, ficou verificado pela sentenciante que a realização do exame pericial era impossível, tendo em vista que o crime foi tentato, não deixando vestígios. Segundo a prova testemunhal, o réu tentou incendiar a casa das vítimas, só não obtendo êxito porque o fogo não se alastrou, ou seja, por circunstâncias alheias à vontade do agente.<br>A sobrinha do apelante, D. F. D. S, declarou judicialmente que seu tio "jogou um material pela janela do quarto onde o irmão dorme, mas o fogo não se expandiu". Estas declarações estão uníssonas com a declaração da vítima D. F. D. S., sobrinho do apelante, o qual narrou na audiência de instrução que "o acusado tentou atear fogo na casa, fez algo parecido com coquetel, algo parecido com gasolina, ele colocou fogo e jogou pela janela do quarto do declarante, só que não pegou porque tinha uma cortina "corta-luz, quando ele lançou bateu na cortina, mas o fogo se apagou, ele quebrou a janela e arremessou".<br>Conforme disciplinado no art. 167 do Código de Processo Penal, "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta."<br>O Código de Processo Penal estabelece, como regra, que, nos delitos que deixam vestígios, o exame de corpo de delito é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime. É o que prevê o art. 158 do citado diploma legal:<br> .. .<br>Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é possível a utilização de outros meios de prova quando não confeccionado o exame de corpo de delito para o crime de incêndio. Nos casos em que há a tentativa, sem a consumação efetiva do crime, ou seja, sem a existência de vestígios, impossibilitando o exame pericial, a prova oral se mostra suficiente para comprovação da materialidade delitiva. Nesse sentido:<br>Conforme se observa, o Colegiado estadual compreendeu pela tentativa do crime de incêndio a partir de provas testemunhais, que deram conta que o paciente tentou incendiar a casa das vítimas, só não conseguindo tal intento pelo fato do fogo não ter se alastrado. Ademais, uma vez que se tratou de delito na modalidade tentada - não deixando vestígios -, o exame pericial mostrou-se impossível.<br>O entendimento dos julgadores pretéritos encontra ressonância na jurisprudência desta Corte superior, que é no sentido de que " a  ausência de perícia pode ser suprida por prova oral, conforme jurisprudência do STJ, quando a realização do exame pericial é impossível" (HC n. 968.466/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)<br>No mesmo sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DO PROCESSO. HOMICÍDIO TENTADO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL 3. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO<br>1. Não há se falar em ausência de materialidade delitiva, porquanto efetivamente verificado que as roupas da vítima foram atingidas com combustível, ainda que não se tenha conseguido causar um incêndio.<br>Nesse contexto, considerando-se que a imputação é de crime tentado, o laudo atestando a ausência de sinais de incêndio no veículo não impede o prosseguimento da ação penal, sendo suficientes os elementos trazidos aos autos.<br>- Dessa forma, revela-se prematuro o trancamento da ação penal neste momento processual, devendo as teses defensivas ser melhor examinadas ao longo da instrução processual, que é o momento apropriado para se fazer prova dos fatos, uma vez que não se revela possível, em habeas corpus, afirmar que os fatos ocorreram como narrados nem desqualificar a narrativa trazida na denúncia.<br>2. No que concerne ao pedido de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, verifico que se trata de indevida inovação recursal, o que impede o conhecimento do agravo regimental nessa parte. De fato, "Não se admite a ampliação do objeto do recurso, mediante a veiculação de novas alegações em agravo regimental, por constituir indevida inovação recursal". (AgRg no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>3. Agravo regimental conhecido em parte e improvido.<br>(AgRg no HC n. 923.755/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA