DECISÃO<br>Trata-se  de  recurso  especial  interposto  por  VITOR  IZZO  NUNES,  com  fundamento  no  art.  105,  inciso  III,  alínea  a,  da  Constituição  Federal,  contra  acórdão  prolatado  pelo  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  SÃO  PAULO  (Apelação  Criminal  n.  1503245-57.2020.8.26.0223  ).<br>Consta  dos  autos  que  o  recorrente  foi  condenado,  em  primeiro  grau,  à  pena  de  5  anos  e  4  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial  semiaberto,  pelo  cometimento,  aos  6/2/2020,  do  delito  do  art.  157,  §  2º,  inciso  II,  do  Código  Penal  (e-STJ  fls.  122/125).<br>O  Tribunal  a  quo  deu  parcial  provimento  ao  apelo  defensivo  para  afastar  a  agravante  da  reincidência  e  ao  recurso  ministerial  para  reconhecer  a  causa  de  aumento  do  emprego  de  arma  de  fogo,  redimensionando  a  pena  do  réu  para  8  anos,  10  meses  e  20  dias  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  nos  termos  do  acórdão  assim  ementado  (e-STJ  fls.  187/188):<br>PENAL.  APELAÇÃO.  ROUBO  MAJORADO.  CONDENAÇÃO.  RECURSOS  DA  DEFESA  E  DA  ACUSAÇÃO.  Pretendida  a  absolvição  por  insuficiência  de  provas  (Defesa).  Pretendida  a  exasperação  da  basilar,  o  reconhecimento  da  majorante  do  emprego  de  arma  de  fogo  e  fixação  do  regime  inicial  fechado  (Ministério  Público).  1)  Condenação  legítima.  Acusado  que,  mediante  grave  ameaça  exercida  com  emprego  de  arma  de  fogo,  subtraiu  bens  pertencentes  ao  ofendido.  Confissão  judicial  roborada  pelo  detalhado  relato  da  vítima,  que  reconheceu  o  réu  tanto  na  delegacia  quanto  em  juízo.  Clara  autoria,  não  sendo,  evidentemente,  caso  de  absolvição.  2)  Reconhecimento  da  causa  de  aumento  do  emprego  de  arma  de  fogo.  Pertinência.  Para  a  configuração  da  majorante  do  emprego  de  arma  é  prescindível  a  apreensão  e  a  realização  de  perícia  no  artefato  utilizado  no  crime,  podendo  ser  comprovado  o  efetivo  uso  do  instrumento  por  outros  meios  de  prova,  tal  como  a  oral  (no  caso,  declarações  da  vítima).  Precedentes  do  C.  STJ  e  da  C.  Câmara.  3)  Dosimetria  das  penas.  Exasperação  da  basilar  diante  dos  maus  antecedentes.  Descabimento.  Embora  comprovada  a  existência  de  duas  condenações,  uma  diz  respeito  a  fato  posterior,  e  em  relação  a  outra,  não  há  informação  nos  autos  sobre  o  trânsito  em  julgado,  não  podendo,  então,  configurarem  maus  antecedentes,  nem  reincidência.  Afastamento  da  reincidência.  Necessidade.  4)  Fixação  de  regime  inicial  mais  rigoroso.  Necessidade.  A  segregação  no  regime  fechado  é  necessária  para  que  a  pena  atinja  suas  finalidades  básicas,  notadamente  a  especial  negativa.  Princípios  da  necessidade  e  suficiência.  Circunstâncias  concretamente  graves  que  tornam  necessário,  em  respeito  ao  princípio  da  individualização  da  pena,  imposição  do  regime  mais  rigoroso.  Inteligência  do  artigo  33,  §3º,  do  Código  Penal.  Situação  que  torna  inaplicável,  no  caso,  o  disposto  no  artigo  387,  §2º,  do  CPP,  porque  irrelevante,  para  aquele  objetivo,  quantum  imposto  e,  por  consequência,  eventual  tempo  de  prisão  provisória.  Parcial  provimento  aos  recursos  ministerial  e  defensivo.<br>Os  embargos  de  declaração  da  defesa  foram  rejeitados  (e-STJ  fls.  230/239).  <br>Nas  razões  do  recurso  especial,  invocando  ofensa  aos  arts.  68,  parágrafo  único,  e  33,  §  2º,  ambos  do  Código  Penal  ,  a  defesa  se  insurge  contra  a  aplicação  cumulativa  das  majorantes  do  roubo  ,  aduzindo  a  fundamentação  inadequada  e  a  impossibilidade  de  incidência  das  duas  causas  de  aumento  simultaneamente,  e  contra  a  fixação  do  regime  carcerário  inicial  fechado.<br>Assevera  que  "o  v.  acórdão  não  observou  o  previsto  no  art.  68  do  Código  Penal,  pois  impossibilita  a  combinação  das  causas  de  aumento  do  art.  157  §2º  e  §2º-A,  do  Código  Penal.  A  combinação  das  majorantes  pode  gerar  pena  maior  do  que  a  prevista  no  crime  específico.  Logo,  este  deveria  ter  sido  afastado  pelo  Tribunal  de  São  Paulo"  (e-SJT  fl.  218).<br>Acrescenta  que  o  verbo  nuclear  "pode"  trazido  pelo  art.  68,  parágrafo  único,  do  Código  Penal  deve  ser  interpretado  como  "deve",  de  modo  a  se  entender  que  a  vedação  à  cumulação  das  causas  de  aumento  é  direito  subjetivo  dos  condenados,  em  harmonia  com  o  princípio  da  reserva  legal,  "isso  porque  a  lei  não  trouxe  qual  o  fundamento  que  o  juiz  poderia  utilizar  para  cumulá-las.  Portanto,  se  utilizar  qualquer  um,  terá  empregado  analogia  em  desfavor  do  réu,  proibida  pelo  art.  5º,  XXXIX  da  CF  e  art.  1º  do  CP"(e-STJ  fls.  221/222).  <br>Invoca  o  teor  da  da  Súmula  n.  443  do  STJ,  alegando  que  o  aumento  da  pena  tão  somente  pela  existência  de  mais  de  uma  majorante  "soa  totalmente  desproporcional"  (e-STJ  fl.  222).<br>Sustenta  a  inadequação  do  modo  carcerário  fechado,  porquanto  fixado  com  lastro  na  gravidade  meramente  abstrata  do  delito,  apesar  da  primariedade  e  bons  antecedentes  do  réu.  Invoca  as  Súmulas  n.  718  e  719  do  STF.<br>Requer,  assim,  o  provimento  do  recurso  para  que  seja  afastada  a  cumulação  das  majorantes  na  terceira  fase  da  dosimetria  e  seja  abrandado  o  regime  prisional.  <br>Contrarrazões  às  e-STJ  fls.  252/257.<br>O  Parquet  Federal  opinou  pelo  desprovimento  do  recurso  (e-STJ  fls.  273/281).<br>É  o  relatório.  Decido.<br>Preliminarmente,  cumpre  ressaltar  que,  na  esteira  da  orientação  jurisprudencial  desta  Corte,  por  se  tratar  de  questão  afeta  a  certa  discricionariedade  do  magistrado,  a  dosimetria  da  pena  é  passível  de  revisão  apenas  em  hipóteses  excepcionais,  quando  ficar  evidenciada  flagrante  ilegalidade,  constatada  de  plano,  sem  a  necessidade  de  maior  aprofundamento  no  acervo  fático-probatório.<br>Tenho  que  não  assiste  razão  à  defesa.<br>Com  efeito,  da  narrativa  dos  fatos  delitivos  apresentada  pela  Corte  de  origem,  observa-se  que  o  concurso  de  assaltantes  e  a  grave  ameaça  pela  apresentação  da  arma  de  fogo  serviram  para  intimidar  a  vítima,  permitindo  que  os  agentes  lograssem  praticar  o  crime  . Dessa forma, verifica-se a idoneidade  na  aplicação  cumulativa  das  majorantes  do  delito  de  roubo,  devidamente  fundamentada  pela instância  ordinária,  que  ressaltou  expressamente  que  a  gravidade  do  caso  impede  a  aplicação  de  apenas  uma  das  causas  de  aumento,  in  verbis  (e-STJ  fls.  232/236,  grifei):<br>Sustenta  o  embargante,  em  síntese,  que  o  v.  acórdão  padeceria  de  omissão,  ao  passo  que  aplicou  cumulativamente  as  causas  de  aumento  previstas  no  artigo  157,  §2º,  II  e  §2º-A,  do  Código  Penal,  sem  fundamentação  concreta,  violando,  assim,  o  artigo  68,  parágrafo  único,  do  Código  Penal.  Prequestiona  a  matéria  (fls.  01/05).<br> .. <br>E  nada  disso  existe  na  decisão  embargada,  que  de  forma  clara  e  induvidosa,  motivou,  detalhadamente,  a  exasperação  da  pena,  diante  do  reconhecimento  da  majorante  do  emprego  de  arma  de  fogo,  cumulada  com  a  majorante  do  concurso  de  agentes,  destacando  a  insuficiência,  no  específico  caso,  da  aplicação  da  regra  prevista  no  68,  parágrafo  único,  do  Código  Penal,  para  prevenção  e  reprovação  do  delito.  Veja-se:<br>"Por  derradeiro,  presentes  duas  majorantes,  assim  como  pleiteado  pelo  Ministério  Público,  necessária  a  exasperação  da  reprimenda  em  1/3  (um  terço),  ante  a  incidência  da  causa  de  aumento  do  concurso  de  agentes  (artigo  157,  §2º,  inciso  II,  do  CP)  e,  em  seguida,  diante  da  majorante  do  emprego  de  arma  de  fogo  (artigo  157,  §  2º-A,  inciso  I,  do  CP),  o  incremento  em  2/3  (dois  terços),  resultando,  portanto,  nesta  Instância,  na  pena  de  08  (oito)  anos,  10  (dez)  meses  e  20  (vinte)  dias  de  reclusão,  e  pagamento  de  21  (vinte  e  um)  dias-multa,  no  valor  unitário  mínimo.  Interessante  destacar  que,  em  princípio,  a  aplicação  das  majorantes  pode  se  dar  em  forma  de  "cascata",  incidindo  uma  sobre  a  outra  sucessivamente  (cf.,  vg.  STF  "Habeas  Corpus"  nº  110.960  DF,  Primeira  Turma,  rel.  Min.  Luiz  Fux,  j.  19/08/2014,  p.  m.  v.;  STJ  "Habeas  Corpus"  nº  122.240  SP,  Quinta  Turma,  rel.  Min.  Arnaldo  Esteves  Lima,  j.  19/02/2009,  v.  u.;  Agravo  em  Recurso  Especial  nº  1.068.440  RS,  rel.  Min.  Sebastião  Reis  Júnior,  decisão  monocrática,  j.  05/04/2017  e;  TJ-SP  Apelação  Criminal  nº  0046805-31.2018.8.26.0050,  15ª  Câmara  de  Direito  Criminal,  rel.  Magistrado  Gilberto  Ferreira  da  Cruz,  j.  04/04/2019,  v.  u.).  Aliás,  tratando-se  de  majorantes  previstas  na  parte  especial  (como  verificado  in  casu),  a  aplicação  da  regra  prevista  no  artigo  68,  parágrafo  único,  do  Código  Penal,  não  é  impositiva,  pelo  contrário,  sua  aplicação  é  prevista  apenas  como  mera  possibilidade  ("pode  o  juiz"),  a  qual  somente  se  concretizará  caso  se  revele  suficiente  para  prevenção  ou  reprovação  do  crime,  o  que  não  se  verifica  na  presente  hipótese."  (fls.  201/202).<br>Pois  bem,  para  configuração  da  omissão  como  ato  ensejador  dos  Embargos  de  Declaração  é  necessário  que  tenha  ocorrido  falta  de  manifestação  expressa  sobre  algum  ponto  (fundamentado  de  fato  e  de  direito)  ventilado  na  causa,  e  sobre  o  qual  deveria  manifestar-se  o  Juiz  ou  Tribunal.  In  casu,  o  v.  acórdão  não  foi  omisso,  na  medida  em  que  analisou  a  questão  com  exposição  clara  dos  motivos  norteadores  do  convencimento,  sem  necessidade  do  enfrentamento  minucioso  de  todas  as  alegações  levantadas  pelas  partes.<br>Destarte,  não  observo  ilegalidade  no  procedimento  dosimétrico  referente  à  terceira  fase  do  cálculo  da  pena,  não  sendo  o  caso  de  se  afastar  a  aplicação  cumulativa  do  emprego  de  arma  de  fogo  e  do  concurso  de  agentes.<br>Nesse  mesmo  sentido  é  o  parecer  ministerial,  cujas  válidas  ponderações  servem  como  reforço  das  razões  de  decidir:<br>Da  leitura  dos  excertos  acima,  verifica-se  que,  ao  contrário  do  alegado  pela  Defesa,  não  se  vislumbra  o  erro  apontado,  consistente  na  aplicação  de  forma  cumulativa  e/ou  em  cascata,  das  majorantes  do  concurso  de  agentes  (art.  157,  §  2º,  II,  CP)  e  do  emprego  de  arma  de  fogo  (art.  157,  §2º-A,  I,  CP).  <br>O  Acórdão  recorrido  tratou  da  matéria  de  forma  expressa  e  fundamentada  e  conseguiu  demonstrar  a  plena  legalidade  do  critério  adotado.  Conforme  ressaltado  pelo  Desembargador  Relator,  a  aplicação  de  apenas  uma  majorante  é  uma  mera  possibilidade  conferida  ao  Juiz  ("pode  o  juiz")  e  não  uma  obrigação.  O  que  poderia  se  concretizar  apenas  quando  se  revelar  suficiente  para  a  reprovação  e  prevenção  do  crime,  o  que  não  ocorre  no  caso  em  tela  (e-STJ  fl.  202).<br>Ademais,  conforme  precedente  colacionado  pelo  Ministério  Público  Estadual  em  suas  contrarrazões,  a  jurisprudência  desse  STJ  considera  legítima  a  aplicação  cumulada  das  majorantes,  quando  as  circunstâncias  do  caso  concreto  demandam  uma  sanção  mais  rigorosa,  destacando  o  modus  operandi  do  delito  (e-STJ  fl.  255).<br>Veja-se  que,  no  presente  caso,  a  Vítima  foi  abordada  em  frente  à  sua  residência,  rendida  com  arma  em  punho  e  levada  para  o  interior  do  imóvel  pelos  agentes  criminosos,  o  que  evidencia  uma  maior  ousadia,  maior  gravidade  concreta  da  conduta,  e  um  planejamento  que  justifica  a  dupla  exasperação  da  pena.<br>A  respeito,  confira-se  o  seguinte  precedente  que,  ainda  que  mutatis  mutandis,  corrobora  a  possibilidade  da  aplicação  sucessiva  das  majorantes:<br>(..)  5.  A  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  e  desta  Corte  é  no  sentido  de  que  o  art.  68,  parágrafo  único,  do  Código  Penal  não  exige  que  o  juiz  aplique  uma  única  causa  de  aumento  referente  à  parte  especial  do  Código  Penal,  quando  estiver  diante  de  concurso  de  majorantes,  mas  que  sempre  justifique  a  escolha  da  fração  imposta.  6.  No  caso,  restou  declinada  motivação  concreta  para  a  aplicação  sucessiva  dos  aumentos,  sem  que  se  possa  falar  em  ofensa  ao  art.  68,  parágrafo  único,  do  CP,  não  tendo  sido  evidenciada  flagrante  ilegalidade  na  aplicação  cumulativa  das  causas  de  aumento  previstas  no  art.  157,  §  2º  e  §  2º-A,  ambos  do  Código  Penal.  (AgRg  no  REsp  n.  2.097.042/SP,  relator  Ministro  Ribeiro  Dantas,  Quinta  Turma,  julgado  em  15/4/2024,  D  Je  de  18/4/2024.)  (Grifos  acrescidos).<br>Observa-se,  portanto  que  a  Decisão  do  TJSP  foi  clara  ao  justificar  a  necessidade  de  uma  resposta  penal  mais  severa,  dada  a  gravidade  concreta  do  delito,  praticado  em  concurso  de  agentes  e  com  o  uso  de  arma  de  fogo,  o  que  demonstra  maior  reprovabilidade  da  conduta  e  periculosidade  dos  Agentes.<br>Desse  modo,  não  se  verifica  violação  ao  art.  68  do  CP.  Isso  porque  a  dosimetria  da  pena  foi  devidamente  fundamentada,  repise-se,  na  gravidade  dos  fatos  e  nos  meios  de  execução,  e  não  em  mera  aplicação  matemática  baseada  no  número  de  majorantes.<br>No  que  se  refere  ao  regime  carcerário  inicial,  entendeu  o  Tribunal  estadual  ser  cabível  o  modo  fechado,  aos  seguintes  fundamentos  (e-STJ  fls.  203/204,  grifos  no  original):<br>O  apelado  iniciará  a  pena  no  regime  fechado,  que  se  mostra  o  mais  adequado  para  que  a  reprimenda  atenda  aos  princípios  da  necessidade  e  suficiência.  Mais  ainda,  na  medida  em  que  o  montante  global  superior  a  08  (oito)  anos  torna  a  escolha  pelo  fechado  obrigatória  (STJ  "Habeas  Corpus"  nº  250291  SP,  Sexta  Turma,  rel.  Min.  Maria  Thereza  de  Assis  Moura,  j.  06/05/2014,  v.  u.;  STJ  "Habeas  Corpus"  nº  167143  SP,  Quinta  Turma,  rel.  Min.  Laurita  Vaz,  j.  16/06/2011,  v.  u.  e;  TJ-SP  Apelação  Criminal  nº  0025564-58.2007.8.26.0576,  9ª  Câmara  de  Direito  Criminal,  rel.  Des.  Penteado  Navarro,  j.  28/07/2011,  v.  u.,  entre  outros),  que  já  se  impunha,  de  qualquer  modo,  pela  gravidade  concreta  do  crime.  Não  poderia  deixar  de  ser  considerada  a  grave  ameaça  exercida  com  emprego  de  arma  de  fogo,  ou  mesmo  a  circunstância  de  o  delito  ter  sido  cometido  em  plena  via  pública,  indiferente  ou  não  intimidados  os  agentes  com  potencial  presença  de  policiais  ou  de  civis  que  pudessem  intervir  em  favor  da  vítima,  com  posterior  ingresso  no  domicílio,  asilo  inviolável,  o  que  revela  a  maior  ousadia  e  periculosidade  do  réu,  não  se  ignorando  registro  de  continuidade  nas  atividades  criminosas,  denotando  periculosidade  ainda  mais  exacerbada,  na  forma  do  artigo  59,  III,  do  Código  penal,  tudo  a  demonstrar  a  necessidade  de  maior  rigor  no  apenamento,  quanto  à  determinação  de  regime  inicial,  para  que  a  reprimenda  alcance  suas  devidas  finalidades.<br>No  caso,  vê-se  a  adequação  do  regime  inicial  fechado,  tendo  em  vista  que,  para  além  do  total  de  reprimenda  superior  a  8  anos  de  reclusão,  a  Corte  estadual  demonstrou  a  efetiva  gravidade  do  delito,  evidenciando  a  real  magnitude  do  modus  operandi  e  a  ousadia  e  periculosidade  do  recorrente,  elementos  que  justificam,  de  forma  idônea,  o  modo  carcerário  imposto.<br>Valho-me,  novamente,  das  oportunas  manifestações  apresentadas  pelo  Parquet  Federal:<br>Quanto  à  alegação  de  violação  ao  art.  33  do  Código  Penal  (fixação  do  regime  inicial  mais  gravoso),  melhor  sorte  não  assiste  ao  Recorrente.  É  que  o  Acórdão  hostilizado  estabeleceu  o  regime  fechado  não  apenas  em  conformidade  com  o  quantum  da  pena  readequada  (8  anos,  10  meses  e  20  dias  de  reclusão),  que  por  si  só  já  o  impõe,  nos  termos  do  art.  33,  §  2º,  "a",  mas  também  com  base  na  gravidade  concreta  e  nas  circunstâncias  fáticas  que  justificaram  a  medida.<br>Vê-se  que  o  Tribunal  de  origem  amparou  seu  Aresto  no  registro  de  continuidade  nas  atividades  criminosas  do  Recorrente,  fato  que  denota  uma  periculosidade  ainda  mais  exacerbada.  <br>Tal  conclusão  se  robustece  por  sua  confissão  judicial,  ao  admitir  ter  sido  preso  em  flagrante,  uma  semana  após  os  fatos  em  questão,  pela  prática  de  outro  roubo  com  idêntico  modus  operandi  e  uso  de  arma  de  fogo.<br>Dessa  forma,  conclui-se  que  o  Acórdão  ora  vergastado  não  violou  as  Súmulas  invocadas,  tampouco  a  legislação  correlata,  pois  está  amparada  em  motivação  idônea  e  concreta,  extraída  das  particularidades  do  caso  concreto  que  evidenciam  a  necessidade  do  regime  fechado,  que  se  revela  necessário  e  suficiente  para  a  reprovação  e  prevenção  do  crime.<br>Nessa  linha  de  entendimento,  mutatis  mutandis,  têm-se  os  seguintes  precedentes  aplicáveis  às  circunstâncias  do  caso  concreto:<br>(..)  5.  A  condenação  por  roubo  majorado  e  a  fixação  do  regime  inicial  fechado  encontram-se  devidamente  fundamentadas  na  gravidade  concreta  do  delito,  em  razão  do  emprego  de  arma  de  fogo,  do  concurso  de  pessoas  e  da  restrição  à  liberdade  da  vítima,  elementos  que  justificam  maior  reprovação  da  conduta.  (Grifos  acrescidos).  (..)  (REsp  n.  2.079.695/SP,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  18/2/2025,  DJEN  de  25/2/2025.)<br>E  mais:<br>(..)  4.  Consoante  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior,  "inexiste  violação  das  Súmulas  n.  440  desta  Corte  Superior,  718  e  719,  ambas  do  Supremo  Tribunal  Federal,  quando  a  fixação  do  regime  prisional  é  baseada  na  gravidade  concreta  do  delito.  (Grifos  acrescidos).<br>No  caso,  considerou-se,  para  a  fixação  do  regime  inicial  fechado,  que  o  Paciente  praticou  os  delitos,  em  concurso  de  agentes,  com  emprego  de  arma  de  fogo  e  grave  ameaça,  circunstâncias  que  demonstram  maior  reprovabilidade  da  conduta  delituosa."  (Grifos  acrescidos).  (HC  n.  470.750/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  5/2/2019,  DJe  de  19/2/2019.).  (AgRg  no  HC  n.  890.250/SP,  relator  Ministro  Og  Fernandes,  Sexta  Turma,  julgado  em  4/11/2024,  DJe  de  7/11/2024.)<br> .. <br>Ademais,  forçoso  concluir-se  que,  sob  qualquer  ângulo  que  se  observe,  não  prosperam  as  pretensões  defensivas  de  afastamento  da  combinação  das  causas  de  aumento  da  pena  e  fixação  de  regime  mais  brando.<br>Este  o  quadro,  acolhendo  o  parecer  ministerial,  nego  provimento  ao  recurso  especial,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA