DECISÃO<br>Cuida-se de Agravo apresentado por MIRIAN ROUVER VIDAL à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.<br>O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim resumido:<br>REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. QUANTUM. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. FIXAÇÃO COM OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 85, § 8º DO CPC/2015. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. AS AÇÕES PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA CUJO OBJETO ENVOLVA A TUTELA DO DIREITO À SAÚDE POSSUEM PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL, POSSIBILITANDO, SEGUNDO O C. STJ, O ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.<br>Quanto à controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa e interpretação jurisprudencial divergente do 85, § 2º, § 3º e § 8º, do CPC, no que concerne à fixação dos honorários em percentual sobre o valor atualizado da causa, pois o conteúdo econômico do tratamento médico negado é plenamente aferível pelo valor da cobertura indevidamente negada e a fixação por equidade é subsidiária. Argumenta:<br>No r. acórdão recorrido, interpretando os §§2º, 3º e 8º, do art. 85, do CPC, o Tribunal de origem entendeu que "as ações propostas em face da Fazenda Pública cujo objeto envolva a tutela do direito à saúde possuem proveito econômico inestimável", nos seguintes termos:<br> .. <br>Neste sentido, a Corte local entendeu que a ação de obrigação de fazer que envolva direito a saúde possuem conteúdo econômico inestimável, razão pela qual aplica-se o §8º, do art. 85 do CPC/15.<br>Por outro lado, a Segunda Seção deste E. Tribunal enfrentou idêntica questão de Direito, fixação de honorários advocatícios na hipótese de obrigação de fazer referente a tratamento médico, ilicitamente negado, em que se discutia a possibilidade de mensurar o valor relativo a obrigação de fazer na hipótese de tratamento ilicitamente negado, bem como, a incidência de honorários advocatícios na hipótese.<br>Havia a tese até então aplicada no AREsp Nº. 198.124/RS no sentido de que a obrigação de fazer de autorização para realização cirúrgica não possuía valor econômico, razão pela qual não incidiria os honorários advocatícios (entendimento da Quarta Turma) e a tese divergente, egressa da Terceira Turma, no sentido de que a obrigação de fazer (realizar procedimento médico) insere-se no conceito de condenação e tem conteúdo econômico aferível, razão pela qual índice o percentual de honorários advocatícios, conforme extrai-se do seguinte excerto:<br> .. <br>Assim como no caso em testilha, a ação paradigma tratou de ação movida por Jacinta Nunes postulando autorização para realização de intervenção cirúrgica, tendo a Quartar Turma desta Egrégia Corte entendido que tal hipótese não teria conteúdo econômico, portanto, não ensejaria condenação em honorários.<br>A Recorrente paradigma ingressou com embargos de divergência na qual debateu-se a seguinte questão:<br> .. <br>Neste contexto, a Segunda Seção desta E. Corte entendeu que há a possibilidade de mensurar o valor relativo à obrigação de fazer no que tange a realização de procedimento médico, razão pela qual deve integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, in verbis:<br> .. <br>Desta feita, nos embargos de divergência paradigma, deu-se provimento a insurgência para fixar que o valor do procedimento cirúrgico deveria ingressar na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, haja vista que a norma do §2º, do art. 85 do CPC não se restringe às obrigações de pagar quantia certa, mas também aquelas que possam ser quantificadas e mensuradas, como a obrigação de realizar determinada cirurgia.<br>É exatamente neste ponto em que reside a divergência jurisprudencial suscitada. Consignou-se no acórdão recorrido que "as ações propostas em face da Fazenda Pública cujo objeto envolva a tutela do direito à saúde possuem proveito econômico inestimável", afastando a incidência do §§2º e 3º, do art. 85 do CPC/15.<br>Neste sentido, o acórdão paradigma é claro ao pontuar que a obrigação de custeio de tratamento médico pode ser economicamente aferida, não sendo, portanto, inestimável, in verbis:<br> .. <br>Deste modo, aponta-se a divergência jurisprudencial quanto a interpretação dos §§2º, 3º e 8º, do art. 85 do CPC, pugnando que o presente recurso seja conhecido e provido para aplicar o entendimento consignado no acórdão paradigma.<br>Por outro lado, suscita-se divergência jurisprudencial quanto a interpretação dos §§2º, 3º e 8º em relação ao REsp Nº. 1.850.512/SP, que compôs o Tema Nº. 1.076.<br>No REsp Nº. 1.850.512/SP, restou fixada a tese repetitiva no sentido da subsidiariedade do arbitramento de honorários por equidade em hipóteses de valor da causa elevado, limitando as hipóteses em que o proveito econômico é inestimável ou irrisório, in verbis:<br> .. <br>A hipótese em comento enquadra-se na aplicação do entendimento firmado no REsp 1.850.512/SP, resta claro que a obrigação de fazer na hipótese de realizar de procedimento médico não é inestimável, na forma consignada no paradigma anteriormente consignado, sendo, portanto, plenamente quantificável, restando, sob a ótica deste causídico, com a devida vênia, plenamente aplicável o precedente vinculante, Tese Repetitiva Nº. 1.026, firmada pela Corte Especial.<br>Por outro lado, o precedente qualificado acima citado (REsp 1.850.512/SP), traça uma baliza clara para honorários advocatícios em ações inestimável, apontando que, na hipótese, será utilizado o valor da causa, passando ao arbitramento, somente se este for muito baixo, in verbis:<br> .. <br>O acórdão recorrido não percorreu o itinerário fixado no acórdão paradigma, o valor da causa sequer foi cogitado como baliza dos honorários, passando ao arbitramento por versar a hipótese sobre procedimento cirúrgico, in verbis:<br> ..  (fls. 196-200).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente.<br>Nesse sentido: "Não há prequestionamento da tese recursal quando a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente" ;(AgInt no AREsp n. 1.946.228/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022).<br>Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.023.510/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJe de 29/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/2/2024; AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/5/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018.<br>Ademais, verifica-se que a tese recursal que serve de base para o dissídio jurisprudencial não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente.<br>Dessa forma, reconhecida a ausência de prequestionamento da tese recursal objeto da divergência, inviável a demonstração do referido dissenso em razão da inexistência de identidade entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional.<br>Nesse sentido: "A ausência de debate, no acórdão recorrido, acerca da tese recursal, também inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial, pois, sem discussão prévia pela instância pretérita, fica inviabilizada a demonstração de que houve adoção de interpretação diversa". (AgRg no AREsp n. 1.800.432/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/03/2021.)<br>Sobre o tema, confira-se ainda o seguinte julgado: AgInt no AREsp n. 1.516.702/BA, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17/12/2020.<br>A nte o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA