DECISÃO<br>CARLOS CESAR SILVESTRE interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502631-44.2024.8.26.0536.<br>Consta dos autos que o Juízo de origem absolveu o acusado por considerar que o ingresso dos policiais na residência não se baseou em fundadas razões. O Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo do Ministério Público para afastar a nulidade e condenar o réu a 7 anos de reclusão mais multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 157, 240 e 386, todos do Código de Processo Penal.<br>A defesa afirma que "não havia qualquer fundamento idôneo para a realização da busca domiciliar, uma vez que, além de não haver mandado de busca e apreensão, também não havia situação de flagrante delito, visto que sequer foram encontradas drogas com o recorrente durante a busca pessoal" (fl. 291).<br>Requer o provimento do recurso para que seja restabelecida a sentença absolutória.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental<br>O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.<br>Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).<br>É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.<br>Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.<br>A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.<br>Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.<br>Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.<br>II. O caso dos autos<br>O Tribunal de Justiça condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas, com base nos seguintes fundamentos (fls. 256-270, grifei):<br>4. A denúncia (fls. 61/62) foi vertida nos seguintes termos:<br>"Consta do incluso inquérito policial que, no dia 8 de julho de 2024, por volta das 18h15, na Avenida Vereador Walter Melerato, n. 615, Conjunto Residencial Humaitá, nesta comarca, CARLOS CESAR SILVESTRE, qualificado a fls. 02, trazia consigo, para fins de tráfico, 191 porções de maconha, pesando 368 gramas, 49 porções de "crack", pesando 44 gramas, 65 eppendorfs de cocaína, pesando 90 gramas, 9 frascos de lança-perfume, pesando 394 gramas, 14 comprimidos de ecstasy, pesando 8 gramas, 13 porções de K2 pesando 9 gramas e 231 porções de skunk, pesando 433 gramas, conforme auto de exibição/apreensão de fls. 11/12 e laudo de constatação de fls. 14/15, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Segundo apurado, CARLOS encontrava-se no local dos fatos, quando demonstrou muito nervosismo ao avistar policiais militares em patrulhamento. Assim, foi abordado.<br>Inicialmente nada de ilícito foi encontrado. Indagado sobre informações pessoais, deu informações desconexas. Informou que morava naquele endereço. Com autorização do denunciado, os policiais militares ingressaram em sua residência e ali lograram êxito em encontrar os entorpecentes, em uma sacola.<br>Ainda, trazia consigo anotações e a quantia em dinheiro de R$38,00 (trinta e oito reais).<br>(..)."<br>5. A r. sentença absolveu o acusado, forte na invalidade das provas obtidas, eis que não teria havido justa causa para a abordagem policial, nem para a busca domiciliar, pontuando que:<br>"Preliminarmente, acolho a alegada nulidade da busca domiciliar, suscitada pela Defesa, pois, embora o tráfico de drogas seja um crime de extrema gravidade, a lei é clara ao afirmar que a prova obtida de forma ilícita não pode embasar o édito condenatório. In casu, verifica-se que a prova decorrente da abordagem, sem parâmetros legais, com consequente busca domiciliar, é ilegal, assim como toda derivação. Senão, vejamos. Em Juízo, a testemunha Rodrigo França Lourenço, policial militar, relatou que em patrulhamento na via citada avistaram o réu em frente ao imóvel. Ele esboçou demasiado nervosismo, quando avistou a viatura, fizeram abordagem, questionamento e busca pessoal e nada de ilícito encontrado.<br>Questionado sobre o documento, ele informou o endereço e falou que iria buscar o documento. Na porta ele disse que não iria entrar porque lá tinha drogas.<br>Conversando com ele sobre as drogas, ele disse que estava no tráfico. Ele franqueou a entrada, o documento dele estava lá e as drogas embaixo de uma cadeira numa sacola. Não tinha ninguém na casa. A residência estava bem bagunçada. Tinham quatro cômodos, da entrada para o lado esquerdo tinha um quarto com cama de solteiro, televisão, cadeira, bastante coisas espalhadas no chão e as drogas estavam embaixo da cadeira do lado direito numa sacola preta.<br>Em Juízo, a testemunha André Felipe Quintino Danielli, policial militar, disse que estavam em patrulhamento no local, avistaram o indivíduo na via, ele demonstrou nervosismo excessivo, fizeram abordagem. Indagado sobre documentação pessoal, ele disse que não possuía no momento e passou informações pessoais desconexas. Ele informou que tinha documento em casa foram até lá, ele franqueou a entrada na residência. De pronto, ele disse que o documento estava no quarto dele e lá havia drogas. Questionado sobre a droga, ele disse que tinha uma cadeira do lado direito e uma sacola e que fazia a traficância na região há cerca de cinco meses. O colega fez a vistoria e localizou a droga. Ele estava tranquilo, mas momentaneamente ficou assustado com a presença policial e talvez porque havia drogas na casa dele e estavam perto da casa dele. Nervosismo excessivo foi só no momento da abordagem. Ele franqueou a entrada para pegarem a documentação dele e percebendo que iriam fazer vistoria no imóvel, ele logo falou onde estavam. Quanto ao local, parecia abandonado. Tinham quatro cômodos e o quarto dele estava de cabeça para baixo, bagunçado, roupas espalhadas, talvez para esconder as drogas. Ele mesmo disse onde estavam as dr ogas, de pronto.<br>Em seu interrogatório judicial, o réu Carlos César Silvestre negou a prática do crime. Sustentou que estava saindo de sua casa com duas buchas de maconha. Por isso, voltou e jogou no muro de sua parede. Ao sair na rua, encontrou os policiais. Virou a esquina indo ao videogame, eles o abordaram na esquina e o obrigaram a ir até sua casa pegar o documento. O interrogando passou sua matrícula, seu nome, os nomes dos pais, mas eles alegavam que estava foragido e que queriam o documento. Eles o levaram lá e apareceu essa sacola de drogas, mas estava apenas com essas duas buchas de maconha. Eles revistaram a casa, que tem três cômodos, do avô e de sua irmã e de sua mãe. Negou a existência das drogas apreendidas sob a cadeira. Alegou que estava rolando um Carlos César no COPOM deles e não sabe o que está acontecendo. Negou a posse de dinheiro.<br>Teve passagem em 2009 por 33. À época trabalhava com o tio como ajudante de eletricista. Não sabe das anotações de contabilidade de tráfico apreendidas. Não sabe de onde surgiram as anotações e a sacola de drogas. Usa maconha, cocaína e bebe. No dia tinha bebido e estava usando. Morava sozinho com o irmão. No dia dos fatos estava sozinho. Negou ter dado permissão para entrada dos policiais, eles entraram para pegar o documento. Negou a posse de drogas quando abordado.<br>Fazia muito uso de drogas.<br>Encerrada a instrução do feito, depreende-se que o motivo que ensejou a abordagem inicial do réu não poderia revelar justa causa.<br>Também não é possível se afirmar que a busca domiciliar se deu de maneira lícita.<br>Com efeito, ambos policiais tentaram justificar a abordagem afirmando que o réu apresentou nervosismo excessivo ao avistar a viatura. Fizeram a abordagem e na busca pessoal nada de ilícito foi encontrado com o acusado. Mesmo assim, sob o argumento de que o réu não portava documentos pessoais, os agentes se dirigiram à residência do réu e procederam à busca domiciliar, localizando os entorpecentes. Importante mencionar que não havia nenhuma situação de flagrante evidentemente visível que permitisse a abordagem pelos agentes em questão, sequer a busca domiciliar. Neste contexto, observa-se que não havia denúncia anônima, os policiais não presenciaram qualquer conduta do réu que evidenciasse a mercancia de drogas, nada de ilícito foi encontrado com ele, não havia odor característico de droga, ruído de tiros, gritos ou discussões do lado de fora da residência, que revelassem a ocorrência de crime, ou, ainda, a visualização de cena, material, instrumento no imóvel que indicassem objeto ou proveito de crime. Ora, na situação fática que ensejou o "flagrante" por parte dos policiais militares, imperioso anotar que o simples fato do réu demonstrar nervosismo não é suficiente para concreção da fundada suspeita exigida pela lei para a busca pessoal. Nesse sentido:<br> .. <br>Ademais, o fato de o réu não portar documentos pessoais também não se mostra suficiente para a fundada suspeita exigida pela lei para a busca domiciliar, sendo razoável, neste caso, o encaminhamento do acusado à delegacia para averiguação. Não obstante o crime de tráfico de drogas seja permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância, a verificação fortuita de flagrância posteriormente, sem a demonstração de justa causa que levantou fundadas suspeitas de que algum crime, de fato, estava em curso no local, não é suficiente para validar a busca domiciliar. Neste sentido, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO (Tema nº 280): "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".<br>Quanto a suposta autorização do acusado para o ingresso no domicílio, o interrogatório judicial diverge. O réu negou qualquer tipo de autorização, não houve declaração por escrito, gravação audiovisual ou assinatura do acusado autorizando a entrada dos policiais no imóvel. Assim, a prova restou frágil, eis que o morador não afirma autorização para a entrada dos policiais em seu domicílio, negando, inclusive a posse das drogas apreendidas. A dúvida sobre a existência de autorização para o ingresso na residência milita a favor do réu, cabendo à acusação a comprovação, o que não ocorreu no presente caso.<br>Diante do todo acervo probatório produzido, constata- se que a absolvição por ausência de prova é medida que se impõe, pois é consectário da ilicitude da entrada em domicílio, a qual implica a ilicitude da subsequente apreensão das drogas e respectiva perícia, por ser prova derivada, à luz do art. 5º, LVI, da Constituição Federal" (fls. 181/185).<br>6. Discorda-se, todavia, com a devida vênia.<br>7. Não se entrevê ilegalidade na abordagem e busca pessoal efetivada pelos agentes públicos, eis que existia um cenário de fundada suspeita de que o réu estivesse na posse de algo ilícito, de tal arte a emprestar juridicidade à ação policial, não havendo que se falar em prova ilícita.<br>Aplicáveis, na espécie, as regras previstas no artigo 240, par. 2º; e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.<br>Com efeito, os policiais militares (i) viram o acusado demonstrar nervosismo excessivo ao avistar a viatura e, (ii) indagado sobre sua documentação, ele disse que não a portava e passou informações pessoais desconexas. Ou seja, a situação autorizava um juízo de probabilidade de o acusado estar portando algo ilícito ou ser foragido da Justiça.<br>Note-se, inclusive, que o próprio réu, em juízo (mídia de fls. 151), admitiu que saiu da residência com duas "buchas" de maconha, tendo, então, voltado e as jogado no "muro da sua parede", provavelmente por ter notado a presença da viatura policial, já que alegou que, assim que saiu novamente, encontrou os policiais.<br> .. <br>Neste passo, considerando que o ato se deu no limiar da persecução penal (na verdade, foi a ação policial que a desencadeou), não se poderia exigir um grau mais elevado de probabilidade da prática de uma infração penal, para fins de configuração de um quadro de fundada suspeita, a emprestar juridicidade à ação policial, sob pena de se inviabilizar a própria atividade do Estado no combate ao crime.<br>A justa causa, enquanto requisito para a busca e apreensão, reclama um quadro de probabilidade de que o agente esteja cometendo algum ilícito, não se exigindo a certeza da prática do crime (STF, ARE 1467500 AgR-terceiro, Relator(a): Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 18-03-2024, PUBLIC 15-04-2024; ARE 1493264 AgR, Relator(a): Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 01-07-2024, PUBLIC 04-07-2024).<br>Questões como a do caso em apreço devem ser solucionadas à luz de uma ponderação dos interesses em jogo (liberdade e intimidade, de um lado; segurança pública e interesse do Estado na punição dos crimes, de outro), tomando-se por parâmetro o princípio da proporcionalidade.<br>E, no caso em tela, à luz do que se explanou, sobrelevam, a emprestar legitimidade ao ato, a segurança pública e o interesse do Estado na punição dos crimes.<br>Outrossim, o ingresso no imóvel também não configurou ato ilícito.<br>Sem dúvida que a inviolabilidade do domicílio figura entre os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente (artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal). Mas há situações em que a própria Carta Magna autoriza o ingresso na casa sem o consentimento do morador, como no caso de flagrante delito.<br>Nesta ordem de ideias, cabe remarcar que, no caso de flagrante em crime permanente como o é o tráfico de drogas, delito imputado ao réu -, a busca e apreensão domiciliar prescinde de autorização judicial ou de permissão do morador, na dicção do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal (STJ, HC n. 195.134/SP, relatora Ministra Marilza Maynard - Desembargadora Convocada do TJ/SE, Quinta Turma, julgado em 9/4/2013, DJe de 15/4/2013; HC n. 217.289/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 12/3/2013; HC n. 233.302/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 20/6/2012).<br> .. <br>Certo que o Excelso Pretório, visando dar maior efetividade ao princípio da inviolabilidade do domicílio, coibindo condutas arbitrárias, assentou que o ingresso, para ganhar contornos de licitude, reclama a existência de um quadro de fundada suspeita de uma situação de flagrante delito. Ou seja, os policiais somente podem adentrar na casa se tiverem dados concretos indicativos da ocorrência de um crime. Caso contrário, a ação mostra-se antijurídica, ainda que se venha, na sequência à entrada, constatar que havia uma situação de flagrante delito, trazendo, como consequência, a par da responsabilidade disciplinar e penal do agente policial ou da autoridade, a invalidade dos atos praticados. Em outras palavras, a prova assim obtida qualifica-se como ilícita.<br>Bem por isso, importa que se proceda a um controle judicial posterior da diligência, a fim de se definir se a ação era justificada. E, para que isso seja possível, os policiais devem, em momento ulterior à diligência, indicar as razões que os levaram ao ingresso na casa.<br>Eis o teor da ementa do julgado:<br> .. <br>Dentro deste espectro, tem-se que, no caso vertente, considerando que os agentes públicos receberam a informação do acusado de que na sua residência havia drogas, havia um quadro de fundada suspeita da prática de crime no imóvel, o que, de fato, se confirmou (191 porções de maconha, pesando 368 gramas; 49 porções de "crack", pesando 44 gramas; 65 porções de cocaína, pesando 90 gramas; 08 frascos de lança-perfume, pesando 394 gramas; 14 comprimidos de "ecstasy", pesando 08 gramas; 13 porções de K2, pesando 09 gramas, e 231 porções de "skunk", pesando 433 gramas).<br>Nesse contexto, o ingresso no local não traduziu uma ação arbitrária; pelo contrário, havia justa causa para a medida, que guardou juridicidade à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Não bastasse isso, os policiais militares informaram que o réu lhes franqueou a entrada na residência.<br>Conferir, neste sentido, julgados do Excelso Pretório, assentando a legalidade da busca domiciliar quando houver autorização do morador:<br> .. <br>Não houve, portanto, desrespeito à regra da inviolabilidade do domicílio.<br>Conforme visto, as buscas pessoal e domiciliar foram fundadas porque "os policiais militares (i) viram o acusado demonstrar nervosismo excessivo ao avistar a viatura e, (ii) indagado sobre sua documentação, ele disse que não a portava e passou informações pessoais desconexas" (fl. 263).<br>Na hipótese, compreendo que não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso na residência, especialmente porque o nervosismo e a ausência de documentação não constituem motivação idônea para o ingresso dos policiais na residência, tampouco prova adequada de que tenha havido consentimento válido de parte do proprietário do imóvel para tanto.<br>Faço lembrar que, conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior de Justiça, nervosismo do acusado ao avistar os policiais não constituem justa causa a autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial.<br>Exemplificativamente, menciono, dentre muitos: " ..  o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial." (HC n. 682.934/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 8/10/2021).<br>Além disso, a moldura fática delineada nos autos evidencia que não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder do réu, quando submetido a busca pessoal, o que reforça a ausência de fundadas razões para justificar o ingresso em sua residência.<br>Quanto ao consentimento do morador, por sua vez, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.<br>Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.<br>Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.<br>Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.<br>Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:<br>1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.<br>2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.<br>3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.<br>4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.<br>5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.<br>Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria - seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP - e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. Confira-se a ementa redigida para o julgado:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".<br>3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.<br>4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.<br>5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.<br>Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha).<br>6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."<br>7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).<br>8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.<br>9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.<br>10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.<br>11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.<br>12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.<br>13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."<br>14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré.<br>Não há, no caso dos autos, comprovação, nos moldes delimitados no precedente anteriormente citado, do consentimento para o ingresso naquele domicílio.<br>Com efeito, soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o acusado, após busca pessoal, teria confessado guardar entorpecentes em uma residência, conduzido os policiais até o local e acompanhado a busca realizada na casa. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão.<br>Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.<br>Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que houve consentimento do morador e que ele foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.<br>Não houve, no entanto, preocupação em documentar eventual consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.<br>Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/3/2021) - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".<br>É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.<br>Ao adentrar uma residência à procura de drogas - pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas - são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.<br>Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.<br>Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.<br>A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.<br>De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime.<br>Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.<br>Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.<br>A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença absolutória.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA