DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JOHNNY GOMES DA SILVA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0004663-19.2015.8.17.0001 (fls. 226/241).<br>No recurso especial (fls. 250/259), o agravante aponta a existência de dissídio jurisprudencial quanto à interpretação do art. 59 do Código Penal. Alega, ainda, violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao sustentar que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea e que a fração de redução da causa especial de diminuição foi fixada em patamar inferior ao máximo legal, sem motivação suficiente. Defende, por fim, a ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que a quantidade da droga foi utilizada tanto para justificar a elevação da pena-base quanto para restringir a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não provimento do agravo (fls. 321/324).<br>É o relatório.<br>O agravo é admissível, pois foi interposto tempestivamente e impugna os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento nas alíneas a e c, do art. 105, III, da Constituição Federal (fls. 250/259).<br>No juízo de admissibilidade (fls. 277/281), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com base nos seguintes óbices: Súmula 284/STF; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ; e ausência de cotejo analítico.<br>Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, não se conhece de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial quando ausente o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados e quando não juntado aos autos o inteiro teor dos julgados paradigmas. Trata-se de regra técnica cujo descumprimento configura vício substancial e insanável (AgRg no REsp n. 1.813.396/PR, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 27/8/2021).<br>No caso concreto, a parte recorrente não apresentou o inteiro teor dos acórdãos paradigmas no tocante à interpretação do art. 59 do Código Penal, nem demonstrou, de forma analítica, a identidade fática e a divergência entre os julgados, limitando-se à mera transcrição de ementas, o que não atende ao disposto no art. 1.029, § 1º, do CPC, e no art. 255, § 1º, do RISTJ.<br>Dessa forma, a parte agravante não logrou comprovar a divergência jurisprudencial ensejadora da abertura da via especial com esteio na alínea c do permissivo constitucional, incidindo a Súmula 284/STF. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.099.049/CE, Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 20/5/2024.<br>Quanto à minorante do tráfico, o acórdão recorrido assim decidiu (fls. 233/234):<br>Deste modo, decotadas as circunstâncias judiciais referidas, mas diante da preponderância prescrita no artigo 42 da Lei 11.343/2006, atento à quantidade do entorpecente apreendido, é adequada aos fins a que se destina a manutenção da fixação da pena-base do acusado em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o que tenho como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.<br> .. <br>Quanto à aplicação do redutor na terceira e última fase, a Defesa alega que o julgador aplicou a minorante no menor fator previsto na norma de regência, sem expor qualquer motivação a respeito.<br> .. <br>Também assiste razão à douta Procuradoria, quando expôs, a respeito do redutor aplicado no patamar mínimo (fls. 199/200):<br>" ..  A quantidade da droga encontrada em poder do réu deve ser considerada, de modo a não se atribuir o mesmo tratamento àqueles flagrados com quantidades indiscutivelmente menores e que fariam, estes sim, jus à aplicação da causa de diminuição de pena em questão em seu grau máximo.  ..  Assim, neste caso, o apelante tem direito à sua aplicação em patamar mais próximo ao máximo permitido, porém não faz jus à fração de 2/3 pretendida pela defesa." (grifos nossos)<br>No caso, na última fase, em que serão consideradas as causas de diminuição e de aumento, o Juizo de origem de fato deixou de fundamentar a aplicação do percentual de 1/6 (um sexto), merecendo reforma a sentença nesse ponto.<br>Dito isso, na terceira fase da dosimetria, a reprimenda pode ser diminuída de 1/4 (um quarto), ante a ausência de fundamentação da sentença, ficando a pena do delito de tráfico definitivamente fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantida a pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal.<br>O Tribunal de origem reputou o acervo fático-probatório suficiente para justificar a condenação do ora agravante pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>No julgamento, a instância revisora afastou a fração de 1/6 fixada pelo juízo de primeiro grau para a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por ausência de fundamentação, e reaplicou a minorante na fração de 1/4, também sem motivação concreta, limitando-se a mencionar genericamente a quantidade de entorpecente apreendida.<br>Cumpre destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, ao julgar o HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento firmado no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não justificam o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena.<br>Contudo, foi ressalvada a possibilidade de valoração desses elementos tanto na fixação da pena-base quanto na modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido: AgRg no HC n. 472.876/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 22/8/2019.<br>No caso em exame, entretanto, a quantidade das drogas apreendidas foi considerada simultaneamente para agravar a pena-base e para justificar a aplicação da fração inferior à máxima do redutor, em desacordo com a orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte.<br>Verifica-se que o Tribunal de origem incorreu em manifesto bis in idem, ao considerar a mesma circunstância - natureza e quantidade das drogas apreendidas - tanto para exasperar a pena-base quanto para fixar a fração inferior da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Tal conduta contraria também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 712). Nesse mesmo sentido, confira-se: AgRg no HC n. 624.797/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 9/3/2021.<br>Dessa forma, impõe-se a incidência da causa especial de diminuição no patamar máximo de 2/3, ante a ausência de outras circunstâncias concretas nos autos que justifiquem a adoção de fração diversa.<br>Com a nova aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a pena de 7 anos de reclusão e 600 dias-multa, fixada na segunda fase da dosimetria pelas instâncias ordinárias, deve ser reduzida a 2 anos e 4 meses de reclusão, e 200 dias-multa, mantido o valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>À míngua de elementos concretos que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, impõe-se a aplicação do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, que determina o regime inicial aberto para pen as iguais ou inferiores a 4 anos, quando o réu não é reincidente e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ademais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 2 anos e 4 meses de reclusão, e 200 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA MODULAR FRAÇÃO REDUTORA INFERIOR. BIS IN IDEM CONFIGURADO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento.