DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CRISTIANO SAMUEL DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 7 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 700 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo para redimensionar a sanção para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 410 dias-multa, em regime semiaberto.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que a quantidade de entorpecente apreendida é insuficiente justificar a incidência do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima.<br>Requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte de origem fixou o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6 com base nos seguintes fundamentos:<br>"Assim, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão.<br>Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade. No entanto, deixo de aplicar sua diminuição por força da Súmula 231 do STJ.<br>Na terceira fase, aplico a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de drogas, na fração mínima de 1/6, restando a pena provisória em 05 anos e 10 meses de reclusão.<br>Por fim, faço incidir a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>No entanto, não se pode olvidar a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, situação que impede a aplicação da fração máxima, conforme pretendido. Neste norte, considero adequada e proporcional a redução na fração de 1/6, resultando na pena final em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, cumulado com 410 (quatrocentos e dez) dias-multa" (e-STJ, fls. 16).<br>No que se refere ao redutor do tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que a Corte Estadual, tendo reconhecido o preenchimento dos requisitos legais, fixou o patamar de redução da pena em 1/6, diante da quantidade e natureza de entorpecentes apreendidos (34g de crack, 82g de cocaína e 40g de maconha).<br>Entretanto, considerando não ser expressiva a quantidade de entorpecentes apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo por ser o paciente primário e de bons antecedentes.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso.<br>5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão mais pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais, a qual permaneceu inalterada, na segunda fase da dosimetria, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, incide a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 e, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da referida norma, reduzo a sanção em 2/3, resultando em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 194 dias-multa.<br>O regime prisional, também, deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima, redimensionando a sanção do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 194 dias-multa, bem como para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Juízo Execução.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA