DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de SANIO ALYSSON ARAUJO SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ no julgamento da Apelação Criminal n. 0002214-79.2019.8.06.0090.<br>Extrai-se dos autos que, em primeira instância, a conduta do paciente foi desclassificada do art. 33, caput, para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, aplicando-se a pena de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo a ser designado pelo Juízo das Execuções Penais, com previsão de duração da pena de até 5 meses. Pela quantidade de droga apreendida e a confissão do condenado, fixou-se o prazo de 2 meses de duração.<br>O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo parquet estadual, para condenar o ora paciente pelo crime do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 11/12):<br>"EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE JUNTADA DE MÍDIA AUDIOVISUAL REJEITADA. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIDA A MODALIDADE PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado do Ceará em face de decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única Criminal da Comarca de Icó, que desclassificou a conduta de Sanio Alysson Araújo Santos para porte de droga para consumo pessoal, aplicando-lhe a pena de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 02 (dois) meses de duração.<br>2. Rejeitada a nulidade pela ausência de juntada da mídia audiovisual, tendo em vista que a decisão utilizou as circunstâncias fáticas para promover a desclassificação, ao tempo em que foi fundamentada no fato de não haver comprovação da prática do delito de tráfico de drogas.<br>3. No mérito, acolhido o pedido de condenação do acusado, tendo em vista a a comprovação de materialidade e autoria, ao tempo em que o réu foi apreendido em flagrante quando os policiais militares foram atraídos até a sua residência por meio de denúncia anônima que noticiava a prática do tráfico de entorpecente, e tendo lá chegado foram encontradas 263 (duzentos e sessenta e três) gramas de maconha, embaladas em sacolas plásticas e enterradas em um terreno vizinho, constando ainda uma balança de precisão, petrecho comumente utilizado pelo tráfico de drogas.<br>4. Reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico de drogas, uma vez que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedica à atividade criminosa, ou vinculação com organização criminosa.<br>5. Recurso conhecido e provido."<br>No presente writ, a defesa sustenta que, apesar de ter sido reconhecido o tráfico privilegiado, não houve determinação de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, apesar de presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.<br>Assere, ainda, que tal situação vai de encontro ao enunciado da Súmula Vinculante n. 59.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja determinada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Ademais, a possibilidade de análise da matéria para eventual concessão da ordem de ofício não se mostra adequada ao presente caso.<br>Da atenta leitura do acórdão impugnado verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.<br>A matéria deveria ter sido suscitada, perante a Corte estadual, por meio de embargos de declaração, pois esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos e ações cabíveis nas instâncias ordinárias, sendo necessário o exaurimento da instância a quo para inaugurar a competência deste Superior Tribunal de Justiça.<br>Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento do feito, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.<br>III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.<br>IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.<br>V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.<br>1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.<br>2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).<br>3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA