DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos po r GENY ROSA DE ARRUDA CAMARA contra decisão de minha lavra, proferida às e-STJ fls. 366/369, em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial em virtude da incidência das Súmulas 284 do STF e 7 do STJ.<br>Aduz a parte embargante, em síntese: "a alegação de violação ao art. 1.022 do CPC não foi genérica como afirma a decisão monocrática, pois o recorrente indicou especificamente a questão omitida na análise do acórdão recorrido, a saber: que há prova nos autos de que houve atribuição de grau máximo de desempenho nos Boletins de Trabalho para o recebimento da RAV no período reconhecido pelo título executivo, o que resultaria na necessária apuração das diferenças entre o valor pago e aquele efetivamente devido conforme a avaliação individual" (e-STJ fl. 373).<br>Requer, assim, o acolhimento dos embargos, com a atribuição de efeitos modificativos, a fim de que seja provido o recurso especial.<br>Passo a decidir.<br>Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial em que haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Ainda, excepcionalmente, podem ser atribuídos efeitos modificativos ao recurso integrativo.<br>Na hipótese, assiste razão à embargante, uma vez que, efetivamente, inaplicável a Súmula 284 do STF às suas alegações de negativa de prestação jurisdicional, de modo que acolho os presentes embargos, com a atribuição do excepcional efeito modificativo, e passo à nova análise do agravo em recurso especial.<br>Trata-se de agravo interposto por GENY ROSA DE ARRUDA CAMARA contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 114):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. RAV. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO INDIVIDUAL. FIXAÇÃO DO VALOR. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.<br>1. Trata-se de agravo de instrumento em face da decisão que rejeitou a alegação de que haveria sentença transitada em julgado, desfavorável a autora.<br>2. O título coletivo que aparelha o presente feito foi formado no processo nº 0002767- 94.2001.4.01.3400 (2001.34.00.002765-2), referente à ação coletiva movida pelo SINDTTEN (SINDIRECEITA) em face da União, em que esta foi condenada a calcular a Retribuição Adicional Variável - RAV, devida aos substituídos pelo sindicato, de acordo com a base de cálculo e o teto previstos na MP nº 831/1995, convertida na Lei nº 9.624/1998, ou seja, considerando como valor máximo, oito vezes o valor do maior vencimento da categoria.<br>3. No julgamento da ação coletiva, o E. STJ entendeu por bem afastar o limite estabelecido pela Resolução RAV 001/1995, reconhecendo, no entanto, que a fixação do valor a ser pago se submete a "critérios discricionários da Administração Pública".<br>4. Os TTN têm o direito de receber a RAV sem vinculação aos valores pagos aos auditores, porém, isso não significa o pagamento pelo valor máximo, devendo o valor ser fixado discricionariamente pela Administração, respeitado o limite máximo de "oito vezes o do maior vencimento básico da respectiva tabela" (art. 8º da MP nº 831/1995).<br>5. Uma vez que não existe avaliação individual, tampouco fundamento legal para o pagamento da RAV no valor do máximo previsto na MP 831/1995, posteriormente convertida na Lei 9.624/1998, não há falar em valores devidos a título de diferenças. Tendo sido os valores pagos conforme definido discricionariamente pela Administração.<br>6. Recurso provido.<br>Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fls. 178/181).<br>No especial obstaculizado, a parte recorrente, além de divergência jurisprudencial, apontou violação do art. 5º, § 2º, da Lei n. 7.711/1988 e dos arts. 502, 503, 505, 508, 1.022, I e II, do CPC/2015, sustentando negativa de prestação jurisdicional, bem como inobservância da coisa julgada.<br>Depois de contra-arrazoado, o apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem.<br>A irresignação recursal comporta acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional.<br>Com efeito, o art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, in verbis:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem que ser patente e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio.<br>No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de temas questionados no recurso integrativo, quais sejam: a) "há Declaração da Unidade de Pessoal de que as avaliações individuais foram atribuías pelo máximo aos que receberam a RAV no limite da Resolução CRAV 001/95 (Evento 3, Out 21/JFRJ). Isto é, a RAV foi paga no período da condenação com base em avaliação atribuída em grau máxima, razão pela todos que receberam pelo teto da Resolução CRAV 001/95, limite esse afastado pela coisa julgada, possuem direito de receber pelo teto da MP 831/95" (e-STJ fl. 126); b) "as ditas avaliações por eficiência ocorreram em caráter geral pela atribuição de pontuação máxima de forma genérica para todos os servidores, posto que aos servidores inativos foi atribuída máxima pontuação como desempenho, a teor do art. 17, da Resolução CRAV 002/93, resultado que teve como consequência o pagamento da RAV no valor de R$ 1.258,31 até 09/1996 e no valor de R$ 1.887,47 de 09/1996 até 06/1999, tem-se por desnecessária a liquidação, razão pela qual se adotou como regra de cálculo que os servidores ativos que receberam pelos mesmos patamares também tiveram atribuída pontuação máxima" (e-STJ fl. 132).<br>Assim, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM.<br>1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço.<br>2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC/2015, por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN.<br>3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie.<br>4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem.<br>5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão.<br>6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002.<br>7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN.<br>8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios.<br>9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017).<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA.<br>1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016.<br>2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial.<br>3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017).<br>Fica prejudicada a análise das irresignações remanescentes.<br>Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, com a atribuição do excepcional efeito modificativo, e, com base no art. 253, II, parágrafo único, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que sejam analisadas as questões omitidas, mencionadas na fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA