DECISÃO<br>BRUNO DE PAULA MAESTRINI alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Criminal n. 0182401- 61.2020.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o paciente e os corréus foram condenados à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão e multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, a defesa pleiteia a absolvição da prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ainda, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A liminar foi indeferida (fl. 88).<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 94-99).<br>Decido.<br>I. Associação para o tráfico - falta de estabilidade e permanência<br>O Juízo de primeiro grau, ao condenar o paciente pelo crime previsto no art. 35, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, assim fundamentou a decisão (fls. 31-39, destaquei):<br> ..  A materialidade dos delitos está comprovada pelo registro de ocorrência de fls. 09/12, pelos autos de apreensão de fls. 26/27 e 64/65, pelos laudos prévios de material entorpecente de fls. 37/38 e 48/50, pelo auto de prisão em flagrante de fls. 39/41, pelos laudos definitivo de material entorpecente de fls. 42/44 e 132/134, pela decisão do flagrante de fls. 76/80 e pelo laudo retificador definitivo de material entorpecente de fls. 135/137. O exame da substância a identificou como sendo Cloridrato de Cocaína.<br>A autoria se extrai dos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório.<br>O sargento PM Márcio Bruno afirmou que estava havendo uma guerra na Duarte da Silveira pelo controle de pontos de venda de drogas. Que receberam notícia de que um automóvel Celta de cor branca teria estado na localidade com homens armados ameaçando pessoas. Que foram ao local e conseguiram abordar o veículo suspeito, no interior do qual encontraram os acusados Renan, Bruno e Edson. Que todos estavam no interior do veículo. Que com Renan, encontraram 04 cápsulas de cocaína. Que no veículo, escondido no interior do volante, encontraram outros 05 pinos. Que encontraram uma arma de fogo sob o banco em que Renan estava. Que as notícias recebidas anteriormente davam conta que Renan era o elemento que portava a arma e a apontava para as pessoas. Que a arma estava municiada. Que as drogas tinham inscrições do Comando Vermelho. Que Bruno era o proprietário e condutor do veículo. Que Renan estava no banco do carona e Edson no banco traseiro. Que Bruno admitiu como sua a droga que estava no carro. Que Renan admitiu a propriedade da que foi encontrada consigo. Que ninguém admitiu as imputações ou a propriedade da arma encontrada no interior do carro que ocupavam. Que os acusados são do Comando Vermelho e atuavam no sentido de  desbancar  o Terceiro Comando Puro, que dominava o tráfico até então no local.<br>O sargento PM Elson de Oliveira confirmou as palavras de seu colega de farda, tendo acrescentado ser policial da supervisão e ter atuado em apoio a policiais do serviço reservado que solicitaram reforço. Que com o acusado Bruno encontraram R$ 60,00. Que encontraram 04 pinos de cocaína no bolso da bermuda de Renan. Que Edson também estava no veículo. Que no interior do carro havia um revólver com 06 munições e drogas no volante do veículo. Que havia notícias anteriores de que Renan era quem estava ostentando uma arma de fogo com a qual ameaçava moradores. Que foi essa notícia que deflagrou a atuação policial.<br>A testemunha Alan em nada contribuiu para a instrução.<br>Interrogado, o acusado Renan negou as imputações. Que conheceu Bruno porque este pretendia vender um carro. Que foi Edson quem ligou para Bruno para que este viesse à sua casa. Que ele queria que os levassem a um poço para tomar um banho. Que é usuário de entorpecentes. Que nem ele, Renan, nem Bruno, sabiam da arma. Nessa medida, fez ilações de que Edson seria o proprietário da arma. Que Júnior deu drogas a ele, Renan, e a Bruno, para que o levassem ao poço.<br>Interrogado, o acusado Bruno afirmou que não sabia que havia a arma em seu carro. Admitiu que sabia das drogas. Que se destinaria a seu uso, bem como dos corréus. Que Edson pediu para ele, Bruno, o pegar para irem ao poço e deu dinheiro para a gasolina e as drogas. Que só Edson é traficante. Que não sabe se Renan também é. Que ficou com a droga por ser dono do carro. Nessa medida, tanto apontou quanto quanto admitiu modalidade de tráfico diversa da imputada.<br>Interrogado, o acusado Edson disse que era Bruno quem estava no volante do carro. Que as drogas estavam escondidas no volante e com Renan. Que foi chamado para ir ao poço. Que nem sabia das drogas ou da arma. Que não achava que os corréus fossem do movimento. Que todos são usuários de drogas.<br>A versão por eles apresentadas, no entanto, restou isolada da prova, a qual é segura.<br>A prova é segura. Os policiais responsáveis pela diligência, em depoimentos harmônicos e que se complementaram, corroboram a tese da acusação. Ademais, a Doutrina e a Jurisprudência, inclusive o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, já se firmaram no sentido de que os depoimentos de policiais são plenamente válidos para servir de esteio a um édito condenatório. Não há nos autos qualquer prova que possa contrariar os depoimentos dos policiais e nenhum elemento que demonstre a inidoneidade de sua conduta. A Justiça não pode simplesmente considerar inidôneos ou suspeitos os depoimentos de policiais, baseando-se em sua condição funcional, pois, em assim sendo, instalar-se-ia o caos social. Ressalte-se, por derradeiro, que na qualidade de agentes da autoridade pública, seus atos gozam de presunção de legitimidade, somente ilidida com robusta prova em contrário, o que não ocorreu in casu.<br>A forma de acondicionamento das drogas, a apreensão de dinheiro sem comprovação de origem lícita, bem como os depoimentos coesos dos policiais ouvidos em juízo convencem no sentido de que as substâncias se destinavam ao tráfico.<br>Ademais, entendo comprovada a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 40, IV da Lei 11343/06, eis que os crimes de tráfico e associação para o tráfico pelos acusados praticado ocorria com emprego de arma de fogo, como meio de intimidação difusa ou coletiva, não só da população, mas também das forças policiais.<br>A meu sentir, tanto está caracterizado o crime de tráfico quanto o de associação. É que está evidenciado o ajuste e a partição de tarefas para os fins de trazer consigo, ter em depósito, guardar e vender entorpecentes, sob a lógica da divisão funcional de tarefas entre os acusados. O tipo do art. 35 da Lei 11343/06 expressamente afirma que a associação esperada para o fim da caracterização do ilícito há de ser, para praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e parágrafo 1º e 34.<br>Deixarei de aplicar a regra contida no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06, posto que incompatível com a associação criminosa que ora reconheci. Além disso, o privilégio estabelecido no art. 33, §4º é incompatível com a majorante prevista no art. 40, IV da Lei 11343/06.<br>No que tange à antijuridicidade dos delitos praticados pelo acusado, não incidem quaisquer causas de justificação previstas na lei penal. Igualmente, não se cogitaram quaisquer causas de exclusão da reprovabilidade de suas condutas.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a condenação no crime de associação para o tráfico de drogas, com base nos argumentos seguintes (fls. 48-84, grifei):<br> ..  A materialidade e a autoria delitivas, em relação a ambos os delitos, foram suficientemente comprovadas nos autos, notadamente pelos firmes depoimentos das testemunhas de acusação, aos quais corroboram as demais provas do processo - registro de ocorrência (e-doc. 9), termos de declarações (e-docs. 14 e 23), auto de apreensão (e-doc. 26), laudos de exame de material entorpecente (e-docs. 37, 42 e 135), auto de prisão em flagrante (e-doc. 39), laudos ..  de exame de arma de fogo e munições (e-docs. 267/275) -, que não deixam a menor dúvida acerca da procedência da acusação.<br>Finda a instrução criminal, restou incontroverso que, no dia 12/09/2020, por volta das 14h30, na Estrada do Rocio, próximo ao nº 3600, em Petrópolis, os acusados, em comunhão de ações e desígnios, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, tinham em depósito, transportavam e guardavam, para fins de tráfico, 6,5g de cocaína, acondicionados em "eppendorfs", conforme auto de apreensão acostado aos autos (e-docs. 43 e 135).<br>O delito foi praticado com emprego de arma de fogo, uma vez que, além das drogas, foi apreendido um revólver calibre .38, municiado, no interior do veículo em que os apelantes estavam (laudos - e-docs. 267 e 275).<br>Ademais, em data que não se pode precisar, mas seguramente até o dia 12/09/2020, os apelantes se associaram entre si e com outros integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, para o fim de juntos praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas na região.<br>Em Juízo, as testemunhas policiais narraram em detalhes a dinâmica delituosa, inclusive a forma como os acusados foram presos em flagrante, com o material entorpecente e a arma de fogo, após terem recebido denúncias anônimas dando conta de que havia uma guerra entre a facção que os apelantes pertenciam, qual seja, o Comando Vermelho, e o Terceiro Comando Puro, visando o domínio de pontos de venda de drogas na região.<br>Além disso, os agentes confirmaram o recebimento de informações anteriores, que apontavam Renan como a pessoa que circulava pela região, intimidando moradores com uma arma de fogo.<br> .. <br>Com efeito, o crime de associação para o tráfico se configura com a união estável de dois ou mais indivíduos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei Antidrogas.<br>No caso em análise, conforme já anteriormente mencionado, foram recebidas denúncias anônimas, no sentido de que os acusados, integrantes do Comando Vermelho, estavam disputando o domínio de pontos de vendas de drogas na região, com traficantes do Terceiro Comando Puro. Havia, inclusive, notícias de que Renan estava transitando pela localidade de carro, ameaçando moradores com uma arma de fogo.<br>Desse modo, as circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o ajuste prévio, no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, demonstrando o profundo envolvimento dos acusados, também, quanto à prática do delito de associação para o tráfico.<br>Lembro que, considerando a expressão utilizada pelo legislador de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).<br>Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.<br>No caso em exame, a Corte estadual, em nenhum momento, fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os réus, bem como entre eles e a organização criminosa; ao contrário, entendeu devida a condenação pela associação para o tráfico de drogas pelo fato de o paciente haver sido preso em flagrante em local supostamente dominado por facção criminosa e com base em denúncia anônima de que haveria um conflito na região.<br>Não foi realizada, portanto, nenhuma menção a vínculo estável porventura existente entre eles, de maneira que considero inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que, conforme mencionado, também exige a estabilidade da associação. Por essas razões, justamente porque ausente elementar do tipo penal, deve ser concedida a ordem nesse ponto, para absolver o paciente em relação ao crime descrito no art. 35, caput, c/c o art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em caso semelhante, este Superior Tribunal também decidiu pela absolvição em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE EM ÁREA SOB COMANDO DE FACÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DA DROGA. 3900 GRAMAS DE MACONHA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre 02 (duas) ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei.<br>2. É cabível a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi absolvido do crime previsto no art. 35 da mesma lei, por não ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.<br>3. O transporte de drogas entre comunidades dominadas pela facção, sem investigação sobre vínculos ou permanência da associação, não permite, por si só, inferir a dedicação à traficância.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 890.093/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo  Desembargador Convocado do TJSP , 6ª. T., DJe de 11/9/2024, grifei.)<br>Concluo, dessa forma, que, na espécie, embora presente a condenação pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e por suas respectivas majorantes, deixaram as instâncias ordinárias de descrever fatos que demonstrassem a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os corréus e entre eles e a facção criminosa.<br>II. Causa de diminuição de pena<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Esses dispositivos remetem o aplicador do Direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, consoante entendimento deste Superior Tribunal, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, exceto quando for manifesta a violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade ou, ainda, em caso de ausência ou deficiência da fundamentação. Nesse sentido: HC n. 147.925/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11/5/2015.<br>Com tais considerações em mente, constato existirem as ilegalidades apontadas pela defesa.<br>O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu  Desembargador convocado do TJRJ , 5ªT., DJe 20/6/2011).<br>Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>Nos autos em exame, o Tribunal de origem entendeu não aplicável o benefício em questão com base na premissa de que os corréus integram associação criminosa, nos termos seguintes (fls. 75-76):<br>Em que pese a irresignação defensiva, afigura-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Isso porque tal benefício traduz uma exceção à regra da criminalização do tráfico de drogas, cujo destinatário é o pequeno traficante, geralmente aquele que ingressa no comércio ilícito de entorpecentes para viabilizar o próprio consumo.<br>Para fazer jus à causa de diminuição de pena, deverão estar presentes, cumulativamente, quatro requisitos: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.<br>No caso ora analisado, em que pese a apreensão de pequena quantidade de material entorpecente com os acusados (6,5g de cocaína), a certeza de que eles se dedicam à atividade criminosa deflui, também, de sua condenação nas penas do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, sendo irrelevante o fato de os acusados serem primários (folhas criminais acostadas aos autos - e-docs. 717, 726 e 731).<br>Conforme visto, a Corte de origem considerou indevida a aplicação do redutor com fundamento apenas na condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, que ora foi afastada.<br>Ante a ausência de fundamento suficiente para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor dos acusados, referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, lembro que a Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Na hipótese dos autos, a quantidade de drogas apreendidas não demanda maior reprovabilidade, pois se tratou de apenas 6,5 g de cocaína, com 1,5 g acondicionados em quatro unidades de tubos plásticos; e 5 g distribuídos em cinco eppendorfs.<br>Dessarte, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3.<br>Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via recursal.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Art. 580 do Código de Processo Penal<br>De ofício, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta decisão aos corréus EDSON ROSA MACEDO JÚNIOR e RENAN DE SOUZA RÍSPOLI para também absolvê-los no tocante ao delito de associação para o tráfico e reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Nova dosimetria<br>Realizo, portanto, nova dosimetria da pena do paciente e corréus.<br>Na primeira fase, a pena-base ficou estabelecida em seu mínimo.<br>Na segunda fase, inexistiram circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena reconhecidas.<br>Na terceira etapa, está presente a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, mantém-se a elevação de 1/3 da pena. Ainda, em decorrência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reduzo a reprimenda em 2/3.<br>Ficam, portanto, os réus EDSON ROSA MACEDO JÚNIOR, RENAN DE SOUZA RÍSPOLI e BRUNO DE PAULA MAESTRINI condenados, como incursos nas sanções do art. 33, § 4º, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena total de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa, que reputo suficiente e necessária para reprovação e prevenção do crime.<br>Assim, considerando o contido no art. 33 do Código Penal, o volume de droga apreendida e a natureza, bem como a primariedade dos réus e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, outra via não há, senão a sua delimitação no regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal), desde que observadas as condições a serem impostas pelo Juízo da Execução Penal (art. 115 da LEP).<br>Ainda, considerando que os réus preenchem os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade, nos termos do § 2º (parte inicial) do citado dispositivo, por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus para: absolver o paciente da imputação do crime de associação para o tráfico; reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e reduzir a pena aplicada a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução, mais 222 dias-multa.<br>De ofício, estendo os efeitos da decisão aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA