DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FÁBIO ROSENO DO NASCIMENTO contra acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do processo nº 1502116-24.2024.8.26.0628, originário da Vara Criminal da Comarca de Itapevi/SP.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).<br>A defesa interpôs apelação, a qual teve provimento negado pelo Tribunal de origem. Diante disso, foi impetrado o presente writ, no qual se sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal.<br>Aduz a Defensoria Pública que a prisão e a apreensão de drogas foram realizadas por guardas civis municipais, agentes sem atribuição constitucional ou legal para exercer atividade de policiamento ostensivo, diligências investigativas, abordagens e revistas pessoais, o que acarretaria a nulidade das provas produzidas.<br>Argumenta, ainda, que a busca pessoal foi fundada apenas em "atitude suspeita", conceito subjetivo que, conforme precedentes do STF e do STJ, não constitui fundamento suficiente para justificar revista sem mandado judicial, configurando prova ilícita.<br>Alega, também, que não há provas suficientes de autoria e materialidade, pois a condenação baseou-se exclusivamente nas declarações dos guardas municipais, sem outras provas de corroboração, devendo, portanto, ser reconhecida a insuficiência probatória e decretada a absolvição do paciente com base no art. 386, incisos II, V e VII, do CPP.<br>Subsidiariamente, requer o reajuste da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) no patamar máximo, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da Súmula Vinculante 59 do STF.<br>A liminar foi indeferida às fls. 77-78.<br>Foram prestadas informações processuais às fls. 85-122.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e concessão parcial do writ (fls. 127-131).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Defesa arguiu a nulidade da prisão em flagrante efetuada pelos Guardas Civis Municipais, bem como a ilicitude da busca pessoal realizada, sob o argumento de que tais agentes extrapolaram suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, CF), atuando em policiamento ostensivo e investigação, o que seria competência exclusiva das polícias. Alegou a Defesa que a abordagem foi baseada em critérios subjetivos, como a suposta "atitude suspeita" do Paciente, configurando, no limite, filtragem racial e ausência da fundada suspeita exigida pelo artigo 244 do Código de Processo Penal.<br>Não obstante o debate jurisprudencial que perdurou sobre as atribuições exatas das Guardas Municipais ao longo dos anos, o panorama atual, após a manifestação do Supremo Tribunal Federal, confere uma nova dimensão à legitimidade de sua atuação na preservação da segurança pública. O Plenário da Suprema Corte, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 995/DF, reconheceu a integração das Guardas Municipais no Sistema de Segurança Pública.<br>Mais importante que a discussão sobre o espectro de atuação da GCM, no presente caso, é o fato de que a prisão do Paciente se deu em situação de flagrante delito, circunstância esta que legitima a intervenção de qualquer do povo, conforme expressamente previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal: "Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Se ao cidadão comum é dada a faculdade de prender em flagrante, é razoável e esperado que agentes públicos, ainda que com atribuições primárias voltadas à proteção patrimonial, procedam de forma idêntica, especialmente diante da prática de crimes permanentes, como o tráfico de entorpecentes, que se protrai no tempo e se manifesta de forma evidente no momento da abordagem.<br>O Tribunal de Justiça fundamentou sua decisão na constatação de justa causa para a abordagem e revista. O acórdão descreveu que os Guardas Municipais estavam em patrulhamento quando o Paciente, ao avistar a viatura, evidenciou nervosismo, dispensou uma sacola plástica ao solo e tentou evadir-se. Tal comportamento fugaz e a reação clara à presença policial, somados ao ato de se desfazer de um objeto, configuram elementos concretos e objetivos que justificam a fundada suspeita de que o indivíduo trazia consigo algo de ilícito.<br>A revisão dessa conclusão, no sentido de verificar se a justificativa para a busca pessoal foi, de fato, objetiva e não mero fruto de critérios subjetivos ou de eventual perfilamento racial - conforme aventado pela Defesa - demandaria uma reanálise aprofundada do contexto fático-probatório e do conjunto de depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório na origem. Tal reexame é rigorosamente incompatível com a via estreita do habeas corpus, que exige prova pré-constituída da ilegalidade. O que se observa é que as instâncias ordinárias, com base nos elementos disponíveis nos autos, concluíram pela licitude da atuação policial, afastando a alegação de nulidade da prova. Não há, portanto, ilegalidade manifesta que autorize o trancamento da ação penal ou a anulação dos atos processuais de ofício por esta Corte Superior.<br>Ainda, a Defesa alegou que a condenação se baseou unicamente na palavra dos Guardas Civis Municipais, o que seria insuficiente para sustentar o decreto condenatório, especialmente à luz dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. Argumentou a fragilidade do depoimento de agentes de segurança, que teriam interesse em justificar sua própria conduta, e contrastou a tese acusatória com a negativa de autoria do Paciente e o testemunho favorável de sua empregadora.<br>Mais uma vez, a pretensão defensiva, na forma como apresentada, exige aprofundamento na análise das provas, em especial a valoração dos depoimentos testemunhais, o que é vedado pela via do habeas corpus. As instâncias ordinárias, tanto a sentença quanto o acórdão, concluíram de forma uníssona pela robustez e coerência da prova acusatória, destacando que os depoimentos dos agentes foram coincidentes e seguros, em sintonia com os demais elementos objetivos do delito, notadamente a elevada quantidade e diversidade de drogas (295 porções de cocaína e 227 porções de maconha) e a fuga do local dos fatos.<br>O Acórdão impugnado ressaltou que a versão exculpatória do Paciente (de que apenas passava pelo local para buscar ferramentas do trabalho e que as drogas teriam sido encontradas com um terceiro) restou isolada nos autos, sendo inverossímil a tese de flagrante forjado. A presunção de veracidade e legalidade dos atos dos agentes públicos (guardas municipais, no caso), embora não seja absoluta, exige, para ser desconstituída, a produção de prova em sentido contrário, o que as instâncias ordinárias, soberanas na análise fática, entenderam não ter ocorrido.<br>Decidir de forma diversa significaria ingressar no mérito da prova, confrontando a versão da acusação com a da defesa e procedendo à reinterpretação do acervo probatório, o que extravasa amplamente os limites cognitivos do writ. Não se constata, destarte, insuficiência probatória manifesta ou teratológica que implique em coação ilegal passível de correção de ofício.<br>Por fim, a Defesa impugna a dosimetria em dois pontos: a exasperação da pena-base em 1/5 em razão da natureza da droga (cocaína) e a não aplicação do patamar máximo (2/3) para o tráfico privilegiado, em razão da utilização da natureza e quantidade da droga para modular o benefício.<br>Inicialmente, quanto à pena-base, o Tribunal de origem, ao fixá-la acima do mínimo legal (aumento de 1/5), fundamentou sua decisão na natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína), considerada extremamente nociva e destrutiva à saúde pública, com apoio no artigo 42 da Lei n. 11.343/06. O Ministério Público Federal sugeriu o afastamento desse aumento, apontando que a natureza da droga, isoladamente, não seria fundamento suficiente para majorar a pena-base, propondo a concentração da valoração do art. 42 apenas na terceira fase da dosimetria.<br>De fato, a jurisprudência desta Corte Superior oscila quanto à possibilidade de cisão do exame da natureza e da quantidade da droga: se tais elementos devem ser utilizados conjuntamente apenas em uma fase da dosimetria ou se podem ser fracionados. O que se busca evitar é o bis in idem. No caso concreto, o acórdão do TJSP buscou mitigar esse risco ao afirmar, ao analisar a terceira fase, que as circunstâncias da grande quantidade e natureza variada sequer foram sopesadas na primeira fase do cálculo penal, justificando assim sua utilização na terceira.<br>O cerne da questão reside em saber se a valoração negativa da natureza altamente nociva (cocaína), isolada da quantidade, na primeira fase, e a valoração da elevada quantidade, natureza variada e individualização na terceira fase para modular o redutor, configuram manifesta ilegalidade.<br>No contexto dos autos, a pena-base foi fixada em patamar moderado (elevação de 1/5) por um fundamento concreto (natureza altamente lesiva de uma das substâncias). Embora a dosimetria não seja imune à crítica técnica, o aumento empreendido pelo Tribunal não se afigura em erro flagrante ou teratológico, de modo a exigir a intervenção corretiva de ofício por esta Corte, notadamente porque se trata de revisão de critério discricionário dentro dos limites legais e com fundamentação concreta, ainda que discutível.<br>Em relação ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o Tribunal de origem reconheceu a primariedade do Paciente, mas aplicou a redução na fração de 1/3 (o redutor mínimo legal é 1/6, o máximo é 2/3). O quantum da redução foi justificado expressamente pela elevada quantidade de drogas (295 porções de cocaína e 227 porções de maconha) e a natureza variada dos entorpecentes apreendidos, em conformidade com o artigo 42 da Lei Antidrogas, circunstâncias que indicam um maior envolvimento e reprovabilidade da conduta, apesar do reconhecimento do privilégio.<br>O artigo 42 da Lei 11.343/06 impõe que o juiz considere, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da causa de diminuição de pena. Assim, a utilização do quantum e da natureza das substâncias para justificar a aplicação da fração intermediária (1/3) está em consonância com o texto legal.<br>O Acórdão do TJSP expressamente utilizou essas variáveis concretas para justificar o patamar de 1/3, notadamente a apreensão de cocaína e maconha em grande número de porções (totalizando 522 invólucros). A escolha da fração no tráfico privilegiado é ato discricionário do julgador, que deve ser motivado com base nas circunstâncias concretas do delito e, em especial, pelo art. 42 da Lei de Drogas. A adoção de 1/3 em face da elevada quantidade e diversidade não constitui manifesta ilegalidade, afastando a possibilidade de intervenção de ofício.<br>Além disso, a Defesa pugnou pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mencionando a compreensão do Supremo Tribunal Federal de que a pena inferior a 4 anos e o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) autorizam tais benefícios se ausentes vetores negativos na primeira fase (Súmula Vinculante 59 citada pela Defesa).<br>No entanto, o Tribunal paulista manteve o regime semiaberto. Embora a pena final seja de 4 anos e o Paciente seja primário, a fixação do regime mais gravoso (semiaberto) e a negativa da substituição foram justificadas com base nas circunstâncias do delito, notadamente a valoração negativa da natureza da droga (cocaína) na pena-base e a alta reprovabilidade da conduta, evidenciada pela elevada quantidade e diversidade de entorpecentes, as quais, embora não tenham impedido a aplicação do privilégio, foram utilizadas para modular a redução para 1/3, indicando maior desvalor da ação. O acórdão explicitou que o desfavorecimento das circunstâncias judiciais recomendam e autorizam o regime prisional intermediário, inviabilizando a substituição.<br>No caso, a fundamentação do TJSP, apoiada na elevada quantidade e natureza da droga, que revelam maior potencial ofensivo e reprovação da conduta, impede o reconhecimento de ilegalidade manifesta de plano que justifique a concessão da ordem de ofício para alteração do regime prisional e substituição da pena.<br>O exame aprofundado para verificar se a pena-base fixada e as circunstâncias do caso (quantidade e natureza) seriam suficientes para afastar a substituição ou o abrandamento do regime demandam análise fática incompatível com a sumariedade do habeas corpus.<br>Diante do exposto e considerando a ausência de constrangimento ilegal, não conheço do presente habeas corpus .<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA