DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pro INFRACOMMERCE NEGÓCIOS E SOLUÇÕES EM INTERNET LTDA., fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:<br>EMENTA: APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - LEI ESTADUAL 21.785/2015 - METODOLOGIA DE CÁLCULO - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - RECURSO NÃO PROVIDO. Considerando que não houve a instituição ou majoração de tributo, visto que a LC nº 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, "b", da CF). Legítima a cobrança, pelo Estado de Minas Gerais, do diferencial de alíquota de ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte e contribuinte, no exercício de 2022, com base na Lei Estadual 21.781/2015, notadamente quando observada a anterioridade nonagesimal, nos termos do artigo 3º da LC 190/2022. O Regulamento do ICMS não criou nova base de cálculo para o imposto, mas apenas estabeleceu técnica de apuração em conformidade com o Texto Constitucional e com a Lei Complementar nº 87/1996.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Nas razões recursais, a empresa aponta violação aos arts. 489, § 1º, 926, 927, 1.022 e 1.040 do Código de Processo Civil, ao art. 24-A da Lei Complementar n. 87/1996 e ao art. 1º da Lei Complementar n. 190/2022, além de indicar divergência jurisprudencial.<br>Sustenta, em síntese: (i) a nulidade do acórdão recorrido, em razão da não apreciação da omissão suscitada nos embargos de declaração; (ii) a contrariedade do julgado ao precedente vinculante estabelecido no Tema 1093 da Repercussão Geral, que respaldaria a tese de que é imprescindível a edição de lei estadual posterior à LC n. 190/2022 para legitimar a constituição e a cobrança do ICMS/DIFAL; (iii) a inexistência, por parte dos Estados e do Distrito Federal, de portal eletrônico que atenda integralmente aos requisitos legais exigidos para a apuração e o recolhimento do ICMS/DIFAL.<br>Após a apresentação das contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos.<br>Passo a decidir.<br>Inicialmente, no que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material, in verbis:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; (ii) incorrer a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/2015.<br>Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação, senão vejamos:<br>§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:<br>I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;<br>II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;<br>III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;<br>IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;<br>V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;<br>VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da quaestio.<br>No presente caso, cuidam os autos de mandado de segurança que impugna a exigibilidade do ICMS/DIFAL.<br>O magistrado de primeiro grau denegou a ordem.<br>Na sequência, o TJDFT negou provimento à apelação, com a seguinte fundamentação:<br>Trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS DIFAL sobre as vendas realizadas a consumidor final não-contribuinte até que que sobrevenha, cumulativamente, lei estadual posterior à Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com o seu teor, observados ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, na linha do que dispõe o artigo 150, III, alíneas "a" e "c", e que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no artigo 24-A introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022 na Lei Complementar n. 87/1996 ("Lei Kandir"), inclusive a ferramenta de centralização da apuração e emissão de guias de ICMS DIFAL em um só ambiente, determinando-se ainda que as Autoridades Fiscais se abstenham da imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, permitindo-se, em todos os casos, a utilização da liminar, sentença ou acórdão como mandado para o seu cumprimento, bem como o reconhecimento do direito da Apelante a restituição dos valores pelo lustro prescricional.<br>O Juiz singular denegou a ordem.<br>Pois bem. Conforme previsão constante do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, o mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.<br> .. <br>Neste contexto, a via mandamental é destinada às hipóteses em que o direito violado se apresenta através de prova documental pré- constituída, sendo desnecessária a dilação probatória.<br>A despeito das considerações recursais, verifico que a hipótese é de manutenção da bem lançada sentença, como passo a expor.<br>É cediço que o artigo 150, §7º da CR/88 autoriza o regime de substituição tributária progressiva do ICMS, estabelecendo a possibilidade de a lei atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de tributo, cujo fato gerador ocorrerá posteriormente, verbis:<br> .. <br>Por meio da substituição tributária progressiva do ICMS, os Estados efetuam a cobrança antecipada do imposto. Assim, antecipa-se a ocorrência do fato gerador, a fim de garantir ao Estado maior eficiência e celeridade à fiscalização. Permitida, portanto, a exigência, em relação ao contribuinte inicial da cadeia mercantil, do recolhimento antecipado do tributo devido nas próximas etapas.<br> .. <br>Portanto, nos casos do ICMS - imposto não-cumulativo - ocorre a antecipação da parcela do tributo em cada fase de circulação jurídica da mercadoria, sendo que esta só seria devida ao Fisco na etapa final da circulação.<br>No tocante à matéria recursal, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", na data de 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.<br>Contudo, após a edição da LC discute-se a respeito do seu artigo 3º, que assim dispõe: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".<br>Isso porque, verifica-se que há determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal. Todavia, a discussão gira sobre a necessidade de observância do Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, "b" da CF, que estabelece que o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro, em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Tenho, entretanto, que não houve a instituição ou majoração de tributo, mas sim a sua regulamentação, visto que a LC nº 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.<br>A propósito, depreende-se que o Ministro Alexandre de Morais analisando os pedidos cautelares realizados nas ADI"s nº 7066, nº 7070, nº 7075, no dia 17 de maio de 2022, asseverou: "o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)".<br>E, concluiu: "(..) além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo".<br> .. <br>Acrescente-se que o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento do RE 1.287.019 - Tema 1093 - pacificando a jurisprudência quanto à necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a incidência do diferencial de alíquota a fim de possibilitar a cobrança da diferença de alíquota pelos estados no seguinte sentido:<br> .. <br>Frise-se que no julgamento do Tema nº 1093, não houve deliberação sobre a necessidade de substituição, pelos entes da federação que já possuíam suas leis com previsão da DIFAL.<br>Antes da LC nº 190/2022, o DIFAL era tratado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que estabeleceu um escalonamento para repartir o diferencial entre os estados de origem e de destino, conforme indicado pelo Min. Dias Toffoli:<br> .. <br>Considerando que a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados, a Lei Estadual nº 21.781/15, já estava em vigor, dependendo sua aplicação da edição da lei complementar federal, que não institui o imposto, mas apenas delineou suas características gerais, a serem observadas pela lei estadual.<br>Assim, conclui-se que com o advento da Lei Complementar 190/2022, a lei estadual passa a ter eficácia imediata, para produção de seus efeitos, lembrando que foi editada com base em dispositivo da Constituição. Portanto, entende-se como regular a possibilidade da cobrança do DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte no âmbito do Estado de Minas Gerais.<br>Comprovada, no caso em tela, a existência de Lei Complementar regulamentando a incidência do DIFAL a consumidor final contribuinte, mesmo antes da promulgação da LC nº 190/2022, conforme §1º, art. 6º, da LC nº 87/96, verbis:<br> .. <br>Considerando que a incidência ora questionada já possuía respaldo antes mesmo da Emenda Constitucional nº 87/15, estando prevista pela legislação infraconstitucional, legítima a cobrança pela LC nº 190/2022.<br> .. <br>Para além, a partir da vigência da LC nº 190/2022, a Lei estadual 21.781/2015, retomou sua eficácia, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota considerando a base de cálculo prevista nos arts. 13, § 1º-A, da Lei 6.763/75 e 43, § 8º, inciso I, do RICMS.<br>Isso porque a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), em cumprimento ao mandamento constante no art. 155, § 2º, XII, "i", da Constituição Federal, previu, em seu art. 13, § 1º, inciso I, que o montante do próprio imposto integra a base de cálculo do ICMS, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela constitucionalidade da sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do tributo.<br>Registre-se que as disposições acerca do ICMS advêm da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), a qual dispõe que a base de cálculo do ICMS é integrada pelo valor do próprio imposto incidente sobre a operação, conforme seu art. 13, § 1º, inciso I e § 3º:<br> .. <br>No Estado de Minas Gerais, tal previsão encontra-se na Lei 6.763, de 1975, e no RICMS/MG:<br> .. <br>A Lei estadual 6.763/1975, que trata da questão no âmbito estadual, prevê a incidência do imposto sobre a entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, determinando, em seu art. 12, § 1º, que a forma de cálculo do imposto, devido ao Estado, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, será estabelecida pelo Regulamento do ICMS.<br>Ocorre que, como cediço, a aplicação da base de cálculo única ou dupla repercute somente na partilha do imposto entre as unidades federadas, não interferindo no valor do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas a ser pago pelo contribuinte.<br>Neste compasso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende que os atos normativos impugnados não criaram nova base de cálculo para o imposto, mas apenas estabeleceram uma técnica de apuração em conformidade com o Texto Constitucional e com a Lei Complementar 87/1996. A propósito:<br> .. <br>Desta feita, em decorrência de todos esses fundamentos, conclui-se não ser a Parte Impetrante do presente Mandamus detentora do direito líquido e certo na forma alegada.<br>Ocorre que a empresa impetrante, alegando a existência de omissão, opôs embargos de declaração com o escopo de obter a manifestação da Corte estadual acerca da alegação de que não é possível a cobrança do ICMS/DIFAL enquanto não implementado, pelo ente tributante, o Portal eletrônico com todos os requisitos elencados no art. 24-A da LC n. 87/1996, necessários à apuração e ao recolhimento do tributo.<br>Todavia, no julgamento dos referidos aclaratórios, não houve nenhum acréscimo à fundamentação anteriormente apresentada, limitando-se o órgão julgador a reiterar os fundamentos do acórdão embargado.<br>Pois bem.<br>Constata-se que a omissão apontada nos embargos de declaração enquadra-se na hipótese prevista no inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015, uma vez que o suposto descumprimento do art. 24-A da LC n. 87/1996 configura causa de pedir autônoma, apta a sustentar a pretensão mandamental. Trata-se, portanto, de questão relevante para a completa solução da controvérsia, devendo ser devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem.<br>Dessa forma, estando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo TJMG, restando prejudicadas as demais matérias discutidas no recurso especial.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.<br>1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art. 535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada.<br>2. Tem-se que a interpretação sistemática do art. 530 do CPC leva à conclusão de que estão afastadas das hipóteses de cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença proferida com base no art. 267 do CPC, qual seja, a que leva à extinção do feito sem julgamento do mérito, como na hipótese dos autos.<br>3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.346.569/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2014).<br>TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS.<br>1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia.<br>2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum.<br>3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado.<br>4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.<br>(REsp 1.313.492/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2016).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão regional que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane o vício de integração ora identificado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA