DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDRE MAGALHÃES DE SOUSA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que apesar do paciente ter confessado espontaneamente em juízo a prática do delito, as instâncias ordinárias não aplicaram a atenuante de pena da confissão, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.<br>Alega que a confissão realizada em juízo atende integralmente aos requisitos legais e jurisprudenciais para o reconhecimento da atenuante, sendo indevida a negativa de sua aplicação com base na suposta parcialidade da confissão.<br>Reforça que mesmo diante de confissão parcial ou qualificada, é obrigatória a incidência da atenuante legal, bastando para isso, que o réu tenha realizado o reconhecimento da prática do crime, como no caso dos autos.<br>Requer, assim, o redimensionamento da pena aplicada, fazendo-se incidir, na segunda fase da dosimetria da pena, a atenuante da confissão espontânea.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 50-51).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 57-103).<br>O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ sem resolução de mérito e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 105-112).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos:<br>" .. <br>O acusado ANDRÉ, na fase administrativa (fls. 8), exerceu seu direito de permanecer em silêncio. Em seu interrogatório judicial, confessou parcialmente os fatos.<br>Relatou que trabalha na organização de eventos e convidou Ellen para que atuassem juntos, num show que seria realizado em Presidente Prudente. Todavia, disse que o carro necessitava de alguns reparos, levando-o para uma oficina da cidade. Alegou, então, que um rapaz (terceiro não identificado) se aproximou e perguntou-lhe se gostaria de fazer uma viagem para entregar certa quantidade de drogas na cidade de Jaú. Em razão de dificuldades financeiras, o acusado aceitou transportar os entorpecentes, oportunidade em que retornou com o veículo para buscar Ellen, mas nada disse a ela. Afirmou que, ao apanhar o carro, lá já estavam guardadas as drogas. Ademais, André esclareceu que a viagem se deu exclusivamente para divulgação do evento, o qual não aconteceu naquele mesmo dia. Contou que um grupo de pagode conhecido na cidade de Presidente Prudente se apresentaria, cujo nome não se recorda.<br>Explicou que o veículo foi pego em um posto de gasolina, reiterando, pois, que as drogas já estavam armazenadas ali. ELLEN, por seu turno, sentiu um odor estranho ao entrar no carro e o questionou do que se tratavam tais objetos, ao passo que o réu nada respondeu, apenas apressou-se para seguirem viagem. Negou ter retido a acusada dentro do automóvel contra a vontade dela, tampouco a impedindo de sair do veículo. Informou conhecer Ellen há cerca de 7 (sete) anos, porque estudaram juntos, bem como que a convidou para trabalhar no referido evento, tendo, os dois, já atuado em outras ocasiões, uma vez que a ré também trabalhava com ele na divulgação de eventos em Limeira. Aduziu, ainda, que Ellen não tomou conhecimento acerca do acordo feito entre o réu e um terceiro para o transporte das drogas.<br>Salientou que, inicialmente, não tinha a intenção de traficar, sendo certo que a oportunidade surgiu somente na cidade de Presidente Prudente. Noticiou, o acusado, que o veículo utilizado para transportar os entorpecentes era alugado, dizendo que o proprietário do estacionamento não sabia nada acerca dos fatos. Negou ter qualquer envolvimento com o tráfico de drogas anteriormente.<br>Ora, da prova produzida, verifica-se que ela é conclusiva e indica, com segurança, a traficância exercida pelos acusados, bem como a associação para o tráfico por eles cometida.<br> .. <br>Réu ANDRÉ MAGALHÃES DE SOUSA<br>Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 Atenta aos requisitos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal, verifico que, de acordo com a certidão de fls. 709/712, o réu possui maus antecedentes, o que demonstra sua periculosidade e distanciamento dos valores do homem médio. Não bastasse, observo que a quantidade de droga apreendida autoriza a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstra o alto grau de culpabilidade da conduta.<br>Assim, fixo a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, o que é autorizado pela presença de duas circunstâncias judiciais, restando, então, ao réu o cumprimento de 6 (seis) anos de reclusão.<br>Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias atenuantes e presente as agravantes previstas no artigo 61, incisos I e II, alínea "j", do Código Penal.<br>Assim, exaspero a pena em 1/3 (um terço um sexto para cada circunstância), restando fixada em 8 (oito) anos de reclusão.<br>Na terceira fase de aplicação da pena, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, que resta fixada, em definitivo, em 8 (oito) anos de reclusão.<br>A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 800 (oitocentos) dias-multa, fixados unitariamente em um trigésimo do salário- mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no artigo 49, § 2º, do Código Penal.<br>Artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006 Atenta aos requisitos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal, verifico que, de acordo com a certidão de fls. 709/712, o réu possui maus antecedentes, o que demonstra sua periculosidade e distanciamento dos valores do homem médio. Não bastasse, observo que a quantidade de droga apreendida autoriza a fixação da reprimenda em patamar superior ao mínimo, eis que demonstra o alto grau de culpabilidade da conduta.<br>Assim, fixo a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, o que é autorizado pela presença de duas circunstâncias judiciais, restando, então, ao réu o cumprimento de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.<br>Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias atenuantes e presente as agravantes previstas no artigo 61, incisos I e II, alínea "j", do Código Penal.<br>Assim, exaspero a pena em 1/3 (um terço um sexto para cada circunstância), restando fixada em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.<br>Na terceira fase de aplicação da pena, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena, que resta fixada, em definitivo, em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.<br>A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 1120 (mil cento e vinte) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo, reajustados a partir da data do fato, critério previsto no artigo 49, § 2º, do Código Penal.<br>Evidente que os crimes praticados pelos acusados o foram nas circunstâncias do artigo 69 do Código Penal. Desta forma, ante o que levado em consideração para o aumento da primeira fase, além da reincidência de um dos acusados, não olvidando da quantidade de pena imposta, fixo, como regime inicial de cumprimento das sanções, o fechado.<br>Atenta ao teor da Lei 12.736/12, a detração de pena e a progressão de regime deverão ser oportunamente analisadas em sede de execução penal, no Juízo competente para tal, com base na guia de recolhimento, na folha de antecedentes e nas informações carcerárias dos condenados, após a realização dos devidos cálculos. Como bem se sabe, a progressão não se dá automaticamente, dependendo do requisito subjetivo atestado pelo Diretor do estabelecimento em que estão os presos, de boa conduta carcerária, além do preenchimento do lapso temporal necessário.<br>Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para condenar ELLEN FABIANA DE SOUZA, qualificada nos autos, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e à pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incursa no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal; ANDRÉ MAGALHÃES DE SOUSA, qualificado nos autos, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e à pena de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial fec hado, e ao pagamento de 1120 (mil cento e vinte) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal, por incurso no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal." (e-STJ, fls. 17-25; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve afastada a atenuante da confissão, sob os seguintes fundamentos:<br>"Inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, porquanto esta se deu de maneira parcial, considerando que o réu buscou inocentar a corréu Ellen, atribuindo a autoria delitiva unicamente a ele, pelo que não deve incidir nos autos." (e-STJ, fl. 42; sem grifos no original)<br>No julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".<br>Eis a ementa do julgado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.).<br>Como se vê, no caso, o juiz sentenciante afirmou expressamente que o paciente "confessou parcialmente os fatos". Destacou que "Em razão de dificuldades financeiras, o acusado aceitou transportar os entorpecentes, oportunidade em que retornou com o veículo para buscar Ellen, mas nada disse a ela."<br>Nesse contexto, evidenciado que o paciente confessou a prática do delito, ainda que parcialmente, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORAVELMENTE VALORADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS VETORIAIS DESABONADORAS. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. QUESTÕES EXAMINADAS ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. PENA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Evidenciado que os pedidos de afastamento das circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, bem como de redução da pena em 1/6 na segunda fase da dosimetria ante o reconhecimento da confissão espontânea já foram anteriormente deduzidos perante este Superior Tribunal de Justiça, tendo sido apreciados nos autos do HC 691.061/PB, resta configurada indevida reiteração de pedidos.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea.<br>4. No caso em análise, o índice de cerca de 1/12 foi definido no acórdão impugnado sem a indicação de qualquer motivação, razão pela qual faz jus o paciente à redução da pena em 1/6 pela presença da atenuante da confissão espontânea.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 833.917/PB, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)<br>Ademais, cumpre anotar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, realizado em 10/4/2013, decidiu que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes.<br>Todavia, observa-se que o acórdão recorrido limitou-se a mencionar as folhas dos antecedentes do paciente para majorar a pena em 1/6, sem especificar se a reincidência era simples ou múltipla, tampouco procedeu à análise acerca da possibilidade de compensação com a confissão. Desse modo, não é possível a esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, promover diretamente a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.<br>Com efeito, a aferição do grau de compensação, integral ou parcial, depende do exame do histórico de condenações e da natureza da reincidência, matéria que deve ser apreciada no Tribunal de origem, especialmente porque a folha de antecedentes do paciente não consta dos presentes autos.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d) na segunda fase da dosimetria da pena, em favor do paciente, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo para que, à luz do histórico de condenações referido no acórdão (fls. 709/712), aprecie a natureza da reincidência e examine a possibilidade de compensação com a confissão, readequando a pena como entender de direito.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA