DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROBSON AFONSO DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1501213-10.2024.8.26.0621.<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Lorena, na ação penal n. 1501213-10.2024.8.26.0621, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, no valor mínimo legal, pela infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 23-26).<br>A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, mantendo-se os demais termos da condenação (fls. 13-22).<br>Na presente impetração, alega-se a ocorrência de suposto constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento da causa de diminuição do "tráfico privilegiado" (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), sustentando-se a existência de bis in idem na dosimetria, além de condições pessoais favoráveis ao paciente.<br>Requer-se, assim, a concessão de medida liminar para o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, com aplicação em seu grau máximo, fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Ao final, pugna-se pela concessão da ordem, com a confirmação da liminar.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia consiste na análise de possível constrangimento ilegal decorrente da negativa à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de conceder a ordem de ofício, em observância ao disposto no § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, passo à analise de possível ilegalidade flagrante.<br>Da análise do acórdão (fls. 13-22), verifico que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi afastada em razão da elevada quantidade de entorpecentes apreendida  mais de 3 kg de cocaína em pó e em pedra  , o que, por si só, levou o Tribunal de Apelação a concluir que o paciente é dedicado a atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas, sem outros elementos concretos.<br>Eis as razões de decidir do acórdão impugnado (fls. 13-22):<br> .. <br>E, no que diz respeito à pena, na primeira fase, a pena-base foi fixada na fração de 2/5 acima do mínimo legal, ou seja, 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em razão da quantidade de droga apreendida.<br>Todavia, a fração de 1/3 afigura-se mais adequada ao caso. Isto posto, fixo a pena-base em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no valor unitário mínimo, restando mantida, na segunda fase.<br>Na última etapa da dosimetria, observo que o réu é primário e sem antecedestes desabonadores. No entanto, a quantidade de droga com ele apreendida, qual seja, mais de 3 kg de cocaína em pó e em pedra, demonstram que ele não é novato no tráfico de drogas.<br>Com efeito, tamanha quantidade de entorpecentes não seria confiada a uma pessoa que não tivesse demostrado ligações com os "chefões do tráfico". Tal fato demonstra sua habitualidade na prática da traficância, não se tratando de traficante ocasional e que tenha se envolvido nesta criminalidade de forma eventual.<br>Isto posto, em considerando que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 não representa direito subjetivo do acusado, visto que o legislador, ao adotar a expressão "poderão", quis demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, te, obrigatoriamente de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada e, pelos motivos acima mencionados, o réu não faz jus ao redutor legal.<br>O regime fechado, eleito para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, mostra-se o único adequado, pois as circunstâncias em que cometido o delito, bem como a natureza e quantidade da droga, demonstram que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda.<br> .. <br>Tenho que a utilização da quantidade e natureza dos entorpecentes, sem outros elementos concretos que indiquem a dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, não constitui fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado. Todavia, a gravidade da conduta deve repercutir na escolha da fração de diminuição, de modo que a fração de 1/6 (um sexto) guarda proporção adequada.<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>1ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.<br>2ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, que não reconheceu agravantes nem atenuantes, mantenho a pena intermediária em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.<br>3ª Fase: Reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.<br>Considerando a quantidade e natureza do entorpecente, valoradas negativamente na primeira etapa da dosimetria da pena, com fundamento nos artigos 33, § 3º, e 59 do Código Penal, estabeleço o regime inicial fechado.<br>Uma vez v erificado que a matéria trazida no presente writ é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena de ROBSON AFONSO DA SILVA para 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA