DECISÃO<br>Trata-se de Conflito de Competência instaurado entre o Juízo Federal da 3ª Vara de Bauru/SP e o Juízo Federal da 6ª Vara de Curitiba/PR nos autos de mandado de segurança inicialmente impetrado por JM Indústria e Comércio Bicicletas e Importação Ltda. perante a Seção Judiciária do Paraná.<br>Identificando que a autoridade coatora seria o Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru, bem como que o domicílio da impetrante não é no Estado do Paraná, o Juízo Federal da 6ª Vara de Curitiba determinou a substituição da autoridade apontada como coatora, para constar o Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru/SP e reconheceu sua incompetência absoluta para processamento do feito (e-STJ, fl. 59).<br>Remetidos os autos ao Juízo Federal de Bauru/SP, este suscitou o presente conflito, argumentando que não compete ao órgão jurisdicional a substituição, de ofício, da autoridade apontada como coatora no mandado de segurança, sendo hipótese de extinção do feito por ilegitimidade passiva.<br>Argumentou que a impetrante, em suas manifestações, insistiu na legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, pleiteando, subsidiariamente, a inclusão da autoridade de Bauru/SP, mas não a sua substituição.<br>O juízo suscitado prestou informações às fls. 69-83, indicando os mesmos fundamentos constantes da decisão na qual reconhecera sua incompetência absoluta.<br>O Ministério Público Federal ofereceu parecer pela competência do juízo suscitado, conforme consta da seguinte ementa (e-STJ, fl. 87):<br>CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZOS FEDERAIS VINCULADOS A TRIBUNAIS DIVERSOS. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO EX OFFICIO DA AUTORIDADE IMPETRADA PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROCEDÊNCIA DO CONFLITO, A FIM DE QUE SEJA DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.<br>Brevemente relatado, decido.<br>Na hipótese dos autos, verifica-se que o Juízo Federal da 6ª Vara de Curitiba/PR, reconhecendo a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, determinou a sua substituição de ofício, a despeito da manifestação da impetrante quanto à manutenção da autoridade inicialmente indicada. A partir da referida substituição, determinou a remessa dos autos ao Juízo Federal de Bauru/SP, que seria o competente para julgamento de mandado de segurança impetrado contra a autoridade coatora que figurava no polo passivo após a determinada retificação.<br>De fato, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a ilegitimidade da autoridade coatora é causa de extinção da ação sem resolução do mérito (art. 485, VI, § 3º, do CPC). Ademais, compreende-se que, na vigência do CPC/15, embora seja possível a oportunização de emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, essa possibilidade se restringe aos casos em que o órgão jurisdicional no qual a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica, no presente caso. Confiram-se, a propósito:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/STJ. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO. CORREÇÃO. NECESSIDADE.<br>1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes:<br>Precedentes: AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/5/2023; AgInt no RMS n. 69.657/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 15/12/2022; RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15/3/2022; e AgInt no RMS n. 63.558/MA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/5/2021.<br>2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ).<br>3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado (art. 81, VI, da Constituição do Estado do Maranhão), prerrogativa de foro não extensível a servidor responsável pelo lançamento.<br>4. A ilegitimidade da autoridade coatora é questão que antecede a análise do mérito da controvérsia e passível de conhecimento em qualquer grau de jurisdição, em sede ordinária, sendo causa de extinção da ação sem resolução do mérito (art. 485, VI, § 3º, do CPC).<br>5. Agravo interno parcialmente provido, para corrigir a parte dispositiva da decisão agravada.<br>(AgInt no RMS n. 71.261/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.<br>I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado em 18/11/2016, contra o Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no qual se pleiteia a declaração da alegada inconstitucionalidade do art. 51, II, i, do Decreto estadual 6.284/97, no que pertine à alíquota especial majorada do ICMS, em operações com energia elétrica, por suposta ofensa aos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, assim como a compensação dos valores recolhidos a maior, a título desse tributo. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça manteve o indeferimento liminar da petição inicial do Mandado de Segurança, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF.<br>II. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo das impetrantes, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, as impetrantes não apontaram ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se indica coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas alegaram a suposta inconstitucionalidade do art. 51, II, i, do Decreto estadual 6.284/97, no que pertine à alíquota especial majorada do ICMS, em operações com energia elétrica. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).<br>III. É certo que a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 806.467/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 20/09/2007), decidiu que a indicação errônea de autoridade coatora, no polo passivo do mandado de segurança, é deficiência sanável. Entretanto, a jurisprudência mais recente desta Corte orienta-se no sentido de que a oportunidade para emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica, no presente caso. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.505.709/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2016; REsp 1.703.947/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.<br>IV. Na forma da jurisprudência do STJ, a aplicação, em sede de mandado de segurança, da regra contida no § 3º do art. 64 do CPC/2015, correspondente ao § 2º do art. 113 do CPC/73, de modo a autorizar o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente, acaso reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos em que houve mero erro de endereçamento do writ - porque, nas situações em que há indicação equivocada da autoridade impetrada, tal providência importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração, já que seria necessária a correção do pólo passivo -, e também nos casos em que, após excluída, do Mandado de Segurança, autoridade com prerrogativa de foro, remanesça autoridade, indicada na petição inicial, sem prerrogativa de foro. Precedentes do STJ (PET no MS 17.096/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 05/06/2012; AgRg no MS 20.134/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 02/09/2014; AgRg no MS 12.412/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2015; MS 21.744/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/10/2015).<br>V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.<br>Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.<br>VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido.<br>VII. Nos termos da jurisprudência do STJ, o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a aplicação de alíquota especial majorada do ICMS. Nesse sentido: STJ, RMS 29.490/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2011; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016.<br>VIII. Mantida a extinção do Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal seria incompatível com a decisão tomada. Nesse contexto, também não se justifica o sobrestamento do feito, até o julgamento do Recurso Extraordinário 714.139/SC, pelo STF, na forma estabelecida pelo art. 1.030, III, do CPC/2015.<br>IX. Recurso Ordinário improvido.<br>(RMS n. 59.935/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 14/6/2019.)<br>RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.<br>2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da teoria da encampação.<br>3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam da autoridade apontada como coatora.<br>4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental, porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os arts. 2º e 3º da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei 2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária, composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita do Distrito Federal.<br>5. Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação, porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários, relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de natureza constitucional.<br>6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.<br>7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1º da Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e execução da administração tributária". Outrossim, o segundo requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus.<br>Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância.<br>Assim, "não cabe adotar a chamada "teoria da encampação", o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007).<br>8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob sua jurisdição originária.<br>9. Recurso ordinário desprovido.<br>(RMS n. 21.809/DF, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe de 15/12/2008.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. ENCAMPAÇÃO NÃO-CONFIGURADA. PRECEDENTES.<br>1. A autoridade coatora é aquela competente para omitir ou praticar o ato inquinado como ilegal e ostentar o poder de revê-lo voluntária ou compulsoriamente.<br>2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, a teor do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada a substituição do pólo passivo.<br>3. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula n. 211 do STJ).<br>4. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não soluciona a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil.<br>Precedentes do STJ.<br>5. A teoria da encampação somente é plausível nos casos em que a impetração volta-se contra autoridade coatora hierarquicamente superior, que encampa o ato ao oferecer informações para autoridade inferior.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no Ag n. 769.282/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 19/9/2006, DJ de 25/10/2006, p. 189.)<br>Ainda, na linha do parecer ministerial (e-STJ, fl. 91):<br>11. Dessa forma, ao JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA DE CURITIBA/PR falece competência para substituir, ex officio, a autoridade apontada como coatora em sede mandamental. Acaso o juízo vislumbre ilegitimidade passiva da autoridade reputada coatora, é mister extinguir o feito, sem exame de mérito, ante a ausência de uma das condições da ação, tema cognoscível de ofício pelo magistrado.<br>Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo Federal da 6ª Vara de Curitiba/PR, o suscitado.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.