DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de HENRIQUE FERREIRA COSTA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para que não seja aplicada a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, considerando que inquéritos ou ações penais em andamento, por si sós, não são suficientes para modular a fração de redução, sob pena de violação à Súmula 444/STJ.<br>Aduz, ainda, que a quantidade de droga, por si só, não se presta a demonstrar a dedicação ao tráfico ou o vínculo com organização criminosa, tampouco é suficiente para o não reconhecimento da minorante em seu patamar máximo.<br>Além disso, alegam que, ainda que não acolhido o pleito de alteração da fração de redução da pena referente à minorante do tráfico privilegiado, deve ser fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da Súmula Vinculante n. 59/STF, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e o redimensionamento da pena. Subsidiariamente, requer que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, nos termos da Súmula Vinculante n. 59.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para fixar a fração da minorante do tráfico privilegiado:<br>Por outro lado, Gustavo já respondeu a diversos procedimentos perante a Vara Especial da Infância e Juventude, e Henrique está sendo processado pelo cometimento de outro delito de tráfico ilícito de drogas, cujas circunstâncias, aliadas à quantidade e variedade de drogas apreendidas, recomendam a redução da pena de 1/6 (um sexto) (fl. 21).<br>A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), desde que não consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>Ademais, a simples presença dos requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado não implica em direito à aplicação da fração máxima da minorante, sendo possível a modulação da pena de acordo com as circunstâncias do caso concreto.<br>Nesse sentido, vale citar, além do julgamento da Terceira Seção do Tema n. 1.241 sob o rito dos recursos repetitivos em 06.02.2025, os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 12/3/2025; AgRg no HC n. 965.067/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 7/3/2025; AgRg nos EDcl no HC n. 958.963/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 6/3/2025; EDcl no HC n. 932.740/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 5/3/2025; AgRg no HC n. 956.450/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; REsp n. 2.115.157/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos idôneos para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Por fim, levando em conta tratar-se de crime grave, bem como considerando o quantum imposto, fica fixado o regime inicial semiaberto para Gustavo e Henrique (fl. 21, grifo meu).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, vale ainda citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, consoante o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal".<br>Ademais, vale ressaltar que, segundo a jurisprudência desta Corte, a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isto é, da natureza e da quantidade da droga apreendida, com a respectiva fixação da pena-base acima do mínimo legal, também é apta a afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 59. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e não afronta o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.<br>Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>O quantum imposto impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 21).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, tampouco da Súmula Vinculante n. 59, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, I, do CP, pois a reprimenda aplicada foi superior a 4 anos de reclusão.<br>Conclui-se, assim, que no caso em aná lise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA