DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por ICARO FERRAZ DE ARAUJO contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ (e-STJ fls. 3154/3158).<br>Em suas razões recursais (e-STJ fls. 3171/3186), o agravante sustenta que a decisão agravada incorreu em equívoco ao exigir impugnação da Súmula n. 83 do STJ, pois a inadmissão do recurso especial teria se fundamentado apenas na Súmula n. 284 do STF. Afirma que a matéria recursal foi devidamente prequestionada na origem, inclusive por meio de embargos de declaração.<br>No mérito, defende a (i) nulidade da busca e apreensão realizada no domicílio do corréu, por ausência de justa causa, e a ilicitude do consentimento prestado sem defesa técnica. Subsidiariamente, pede a (ii) absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, pois não houve apreensão de entorpecentes e sua condenação está baseada apenas em prova indireta (mensagens de whatsapp), o que afronta ao entendimento consolidado no julgamento do ER Esp n. 1.544.057/SP. Invoca precedentes do STF e do STJ para amparar o seu pedido.<br>Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada para admissão do recurso especial. Subsidiariamente, pleiteia a concessão de habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 647-A do CPP, diante de flagrante ilegalidade na condenação.<br>Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada.<br>Trata-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado (e-STJ fl. 2904):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELA Ç ÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIA Ç ÃO PARA TRÁFICO E ORGANIZA Ç ÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE PHELYPI GON Ç ALVES PEREIRA SILVA, Q UANTO AO PLEITO DE JUSTI Ç A GRATUITA, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR. ACOLHIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO AD QUEM. MATÉRIA RESTRITA À EXECU Ç ÃO PENAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO RÉU NAHUEL MARIN GONZALEZ, POR INOVA Ç ÃO RECURSAL, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR. ACOLHIMENTO. PLEITO NÃO ARGUIDO EM 1º GRAU, NÃO DEVENDO SER DIRETAMENTE CONHECIDO NO JUÍZO AD QUEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. DO PLEITO COMUM DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. APREENSÃO DE DROGAS COM PARTE DOS RÉUS, CUMULADO COM EXTRA Ç ÃO DE DADOS CELULARES. CONSE Q UENTEMENTE, IMPRATICABILIDADE DA DESCLASSIFICA Ç ÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS, RE Q UERIDO SUBSIDIARIAMENTE PELOS APELANTES PHELYPI E WDSON. DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PELO RECORRENTE WDSON. IMPOSSIBILIDADE. RÉU Q UE SE DEDICA À ATIVIDADES DELITUOSAS. DOS PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS PELAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. RE Q UISITOS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS DO ILÍCITO DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. COMPROVA Ç ÃO DO ANIMUS ASSOC1AIIVO. RECURSOS DOS RÉUS PHELYPI E NAHUEL PARCIALMENTE CONHECIDOS E DESPROVIDOS; RECURSO DOS RÉUS DANIEL, Í CARO, WDSON E MORGANA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 3049/3074), fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos art. 240, § 1º, do CPP / art. 42 e 50 da Lei 11.343/06, art. 3º e 315, § 2º, inc. VI, do CPP c/c art. 927, inc. III, do CPC / art. 617 do CPP e art. 13, caput, do CP (e-STJ fl. 3058). Sustenta a absolvição do recorrente, pelo (i) reconhecimento da ilicitude das provas, ante a ilegalidade da busca pessoal/domiciliar realizada na residência do corréu, sem autorização judicial, a partir da qual o aparelho de telefone celular foi apreendido e as provas da suposta associação para o tráfico, obtidas. Afirma que o consentimento do corréu emanado após a realização da prisão não é válido.<br>Subsidiariamente, pede a (ii) absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, fundamentada apenas em provas indiretas (conversas de whatsapp). Ressalta que não foram apreendidas substâncias entorpecentes ou qualquer prova do comércio ilícito de drogas.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 3076/3097), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 3098/3106), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 3108/3118).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso especial, por sua vez, será parcialmente acolhido.<br>De início, ao contrário do sustentado pela parte recorrente, deve ser mantida a legalidade da prova do delito apreendida, uma vez que decorrente de busca realizada em cumprimento de mandado de prisão e denúncia pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>No particular, a Corte local, após detida análise do conjunto probatório, com transcrição dos depoimentos e de outras provas, concluiu pela legalidade das provas obtidas após realização da busca pessoal e domiciliar, porque havia mandado de prisão em aberto em desfavor do corréu Phelypi Gonçalves Pereira Silva, cuja esposa autorizou a entrada da autoridade policial, além de fundada suspeita da prática de crime permanente (tráfico de drogas).<br>Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.<br>De fato, "O agente público encarregado do cumprimento do mandado de prisão não pode se afastar do escopo da ordem judicial que o fundamenta, que se vincula à justa causa apresentada para relativizar o direito fundamental à intimidade e à inviolabilidade do domicílio, sob pena de se consumar indevida pescaria probatória, ressalvadas as hipóteses de encontro fortuito de provas" (AgRg no AgRg no HC n. 717.665/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.).<br>Ademais, o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para a realização de busca pessoal e ingresso dos policiais no domicílio do agente, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância.<br>Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.<br>O acórdão está assim ementado:<br>Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603.616, Relator(a): Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093, DIVULG 9/5/2016, PUBLIC 10/5/2016).<br>A busca pessoal, por sua vez, é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>No caso, o Tribunal local considerou, portanto, legítima as provas obtidas após o ingresso na residência do corréu Phelypi. Confira-se (e-STJ fls. 2909 /2911):<br>O apelante ícaro Ferraz de Araújo requereu sua absolvição sumária em razão de insuficiência probatória, "pois a mencionada Ação penal decorre de medida preparatória (busca e apreenseic) levada a efeito pela força policial em completo desrespeito as diretrizes constitucionais e legais que regem o tema, em especial no que tange a necessidade de Justa Causa para ingresso em domicilio.".<br>Razão não assiste ao recorrente.<br>Inicialmente, embora a defesa sustente que os policiais entraram na residência sem amparo para tanto, isto é, sem mandado judicial, autorização ou qualquer outra motivação idônea a justificar a medida, o que se afere é que não há ilegalidade alguma a remediar.<br>Ao analisar os autos, percebo que os policiais militares detinham razões para realizar a busca domiciliar, porquanto verificaram que não apenas o corréu Phelypi Gonçalves Pereira Silva possuía mandado de prisão em aberto, como haviam denúncias em face do mesmo apontando a prática de tráfico de drogas, motivo que levou a sua prisão em flagrante. Para além disso, evidenciou-se que os policiais solicitaram autorização para ingresso na residência do acusado, quando, após o consentimento do mesmo, adentraram no imóvel e, efetuadas as diligências de busca, apreenderam objetos ilícitos e o celular que, posteriormente, foi alvo de pedido de quebra de sigilo.<br>Sob essa ótica, quanto à alegada invasão do domicílio, tem-se que Phelypi Gonçalves Pereira Silva, ao ser ouvido, informou em Juízo (ID 18283406) que o acesso dos agentes policiais se deu mediante autorização da sua esposa.<br>Destaca-se, nesse sentido, os depoimentos prestados em Juízo pelos delegados, os quais esclarecem como se deu o ocorrido:<br> transcrição dos depoimentos <br>E, ainda que assim não o fosse, havia fundadas razões (justa causa) para a entrada dos policiais na residência. Como é cediço, o delito de tráfico de drogas é crime permanente. Aliás, o entendimento pacificado do STJ sobre o tema é que: "3. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente just ficadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o trtfico de entotpecentes e a posse ilegal de arma de fogo" (AgRg no HC 626.513/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, D Je 16/11/2021).<br>Do mesmo modo: "Pela leitura dos autos, ver fica-se que os policiais, em virtude de uma denúncia anônima, dando conta de que o paciente, que já era conhecido da polícia pela mercancia ilícita, estaria realizando a distribuição de drogas no Bairro Planalto, utilizando-se de sua residência como ponto de venda de entotpecentes, diligenciaram até o local e lá, o visualizaram na porta de sua casa, ocasião em que este, ao avistar os policiais empreendeu fuga para o interior do imóvel, razão pela qual os policiais, com a prévia autorização da mãe do paciente que a tudo acompanhou, adentraram a residência mesmo sem autorização judicial, e lá conseguiram apreender além das drogas, petrechos de mercancia, tais como balança de precisão e uma faca com resquícios de entorpecentes." (AgRg no HC n. 742.896/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, D Je de 13/6/2022  grifos acrescidos).<br>Afastado, pois, o pleito de reconhecimento de nulidade levantado pelo recorrente.<br>Verifica-se, portanto, que os policiais tinham fundadas razões para adentrar na residência do corréu Phelypi pois havia mandado de prisão em aberto contra ele, além de denúncias pela prática de tráfico de drogas (motivo pelo qual ele foi preso em flagrante). Os autos noticiam que após a captura do agente, houve consentimento da esposa do corréu para o ingresso em seu domicílio e as diligências de busca levaram à apreensão de objetos ilícitos e do indigitado celular (o qual, em momento posterior, foi alvo de pedido de quebra de sigilo),<br>A questão da existência (ou não) de vício de consentimento não foi enfrentada pela origem e por isso não pode ser apreciada por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instâncias.<br>Nesse panorama, reputo presentes elementos que revelam a devida justa causa para , motivo pelo qual a prova deve ser considerada legal. A circunstância retratada representa a (i) existência de mandado de prisão expedido em desfavor do corréu, cujo celular foi apreendido e deu origem às provas das práticas dos crimes sub judice; a (ii) busca domiciliar/pessoal desencadeou o encontro fortuito de provas, e já havia (iii) fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas.<br>Assim, afastar os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela ilegalidade da prova, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido, trago à balha os seguintes julgados:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.<br>2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, verifica-se que embora a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, os agentes de polícia encontraram fortuitamente as provas referentes aos delitos de tráfico de drogas. Nesse contexto, não há falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência.<br>3. Assim, considerando que os pormenores do caso somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados sobre o contexto em que foram encontrados os entorpecentes, mostra-se prematuro o acolhimento de invalidação das provas produzidas.<br>4. Mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, ajustados aos requisitos do art. 312 do CPP, o efetivo risco à ordem pública gerado pela permanência da liberdade. Nesse aspecto, A prisão preventiva pode ser mantida quando fundamentada em dados concretos que evidenciem a necessidade de encarceramento provisório para evitar reiteração criminosa" (AgRg no HC n. 984.597/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.).<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.023.434/SC, minha relatoria, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br> ..  1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência; b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias ( fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata; c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP; d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida; e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.  .. <br>(AgRg no REsp n. 2.181.502/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025, g.n.)<br>Prosseguindo, o pedido subsidiário de absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas merece ser acolhido.<br>Os autos revelam que não houve apreensão de drogas no caso concreto. O Magistrado de Primeiro Grau consignou, na sentença condenatória, que a contextualização das condutas criminosas apuradas nestes autos 0800137-60.2021.8.20.5116, decorreu da Portaria Policial, no inquérito 044.09/2020-DEICOR, e só foi possível com a autorização judicial de quebra de sigilo de dados telefônicos, relativos ao aparelho celular apreendido em poder de PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA, nos autos do processo 0104695-72.2020.8.20.0001, da 11ª Vara Criminal de Natal (id 64939758, págs. 12/25). Só a partir da análise realizada no mencionado aparelho celular, com o relatório de Extração de Dados, foi possível verificar um grande esquema de comercialização de substâncias entorpecentes no Município de Tibau do Sul/RN, esquema esse que conta com a participação do acusado PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA e terceiras pessoas. (e-STJ fl. 2040).<br>Pela leitura dos autos, verifica-se que não houve a apreensão de droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, definitivo ou preliminar, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas.<br>No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.<br>Abaixo ementa do referido julgado:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.<br>1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.<br>2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.<br>3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.<br>4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.<br>5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.<br>6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016).<br>Portanto, não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.<br>Nessa linha, os precedentes dessa Corte Superior:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, mas não conheceu do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 83 do STJ.<br>2. O Tribunal de origem absolveu a parte agravada da prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, por ausência de apreensão de entorpecentes.<br>3. O Ministério Público Estadual alegou violação aos arts. 155 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, no recurso especial.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é possível a condenação por tráfico de drogas sem a apreensão de entorpecentes, baseando-se apenas em interceptações telefônicas e outros indícios.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a apreensão e perícia das drogas para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, conforme o art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>6. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação, mesmo que existam indícios obtidos por interceptações telefônicas, pois não se pode comprovar a materialidade delitiva sem a apreensão.<br>7. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo divergência que justifique o conhecimento do recurso especial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. Para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão e perícia das substâncias entorpecentes.<br>2. A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do delito, mesmo com indícios obtidos por interceptações telefônicas."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 155 e 386, II; Lei n. 11.343/06, art. 33.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.080.458/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.466.688/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 11/6/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.923.909/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025, grifo nosso)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando a absolvição do acusado.<br>Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.<br>2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.<br>3. No caso em análise, não houve a apreensão de entorpecente com os envolvidos e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Portanto, de rigor a absolvição dos acusados dos delitos de tráfico de drogas 6 a 56 da denúncia, porquanto ausente prova da materialidade.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.668.177/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva.<br>2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.<br>1. É assente neste Tribunal o entendimento de que embora existam outras provas oriundas das interceptações telefônicas que evidenciam o comércio ilícito de entorpecentes entre os réus, se não houve a apreensão de drogas, impossível se faz a condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>2. O entendimento, que vem sendo adotado por ambas as Turmas deste Tribunal, decorre do julgamento da Terceira Seção do STJ posta no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,  ..  é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>3. Como cediço, "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ).<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.466.688/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA COM QUAISQUER DOS CONDENADOS. IMPRESCINDIBILIDADE DESSE ELEMENTO PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO, INCLUSIVE DOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP). REDIMENSIONAMENTO DA PENA.<br>Agravo regimental provido para conceder a ordem, inclusive em favor dos corréus (art. 580 do CPP), nos termos do dispositivo. (AgRg no HC n. 837.082/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS.<br>1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade.<br>2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus.<br>3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B.<br>DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente. (AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DOS CORREUS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO PACIENTE. IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL. EFEITO EXTENSIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. "É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe4/9/2020).<br>2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas nas interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser o paciente absolvido por ausência de materialidade do crime de tráfico.<br>3. Tendo a Corte estadual, em relação aos corréus, concluído que não restou demonstrada a estabilidade e permanência aptas a configurar o crime de associação para o tráfico, não se faz possível, pelos mesmos fatos, em processo apartado, manter a condenação do paciente, devendo ser aplicado o efeito extensivo.<br>4. A lei estipula que, na hipótese de concurso de agentes, a decisão judicial favorável proferida em favor de um acusado se estenda aos demais, desde que as situações fático-processuais sejam idênticas e não esteja a decisão beneficiadora fundada em motivos que sejam de caráter eminentemente pessoal (art. 580 - CPP).<br>5. Constatada a existência de identidade fático-processual entre o paciente e os corréus beneficiados com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é devida a pretendida extensão do julgado.<br>6. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação às imputações previstas nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII e 580 - CPP). (HC 681.724/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 05/11/2021)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, é imprescindível a apreensão da droga para que a materialidade delitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar" (AgRg no AREsp n. 1.341.356/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 11/5/2020).<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1655529/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas (ut, HC 432.738/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 27/3/2018)<br>2. Sem a comprovação da materialidade do delito de tráfico, de rigor a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1823847/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020)<br>No caso em análise, como visto, não houve a apreensão de entorpecente e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Por isso se impõe absolvição do recorrente da prática do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade do crime.<br>A absolvição do agente será estendida, de ofício, aos demais corréus PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA e NAHUEL MARIN GONZALEZ e WDSON TAVARES SIQUEIRA, condenados também pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fl. 2061) sem a apreensão de entorpecentes. Porquanto ausente a prova da materialidade delitiva da prática do crime de tráfico de drogas e por se tratar de requisito objetivo, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal é medida que se impõe.<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 3154/3158. Com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, incisos II e III, do RISTJ e Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, a fim de (i) absolver ICARO FERRAZ DE ARAUJO pela prática do crime de tráfico de drogas; e (ii) estender, de ofício, a absolvição da prática do crime de tráfico de drogas aos corréus PHELYPI GONÇALVES PEREIRA SILVA e NAHUEL MARIN GONZALEZ e WDSON TAVARES SIQUEIRA.<br>Comunique-se.<br>EMENTA