DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por AUTOVIAS S.A. contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ, fls. 852-853):<br>APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - CONTRATO DE CONCESSÃO - MULTA ADMINISTRATIVA - Pretensão da Concessionária de anular a multa administrativa aplicada pela ARTESP por descumprimento contratual por falta de reparação de buraco na via no prazo de 24 horas - Sentença de improcedência pronunciada em primeiro grau - Decisório que merece subsistir - Contrato administrativo que não prevê cláusula que determine o dever de notificar previamente a Concessionária - Infração que se consuma pelo simples descumprimento da obrigação no modo previsto no contrato - Dever permanente de manutenção imposto no edital e desnecessidade de prévia notificação para regularização - Pretensão de que as sanções sejam aplicadas de acordo com o princípio da continuidade delitiva que encontra óbice no caráter vinculante dos contratos Razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa aplicada, não comportando redução - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e desta C. Câmara de Direito Público - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos pela ora insurgente foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 894-909).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 914-924), a parte recorrente apontou violação aos arts. 421, 422, 423 e 421-A, II, do Código Civil; 21, parágrafo único, do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB); e à Súmula n. 473/STF.<br>Sustentou, em resumo, que o acórdão recorrido violou o princípio da boa-fé contratual, consubstanciado nos arts. 421, 422 e 423 do Código Civil, ao concluir pela desnecessidade de notificação prévia da agravante pela agência reguladora, com a concessão de prazo para regularização do serviço, a fim de configurar a infração contratual.<br>Pontuou que "a recorrida tomou conhecimento do inadimplemento contratual, mas deixou de notificar a recorrente a respeito de tal inadimplemento, o fazendo quando o prazo para realização dos reparos já tivesse decorrido - medida esta que feriu o disposto no contrato de concessão. A discussão, em verdade, orbita em torno do tratamento jurídico conferido pelo v. acórdão aos fatos do caso em debate. Nesse sentido, o v. acórdão entende que não constitui má-fé contratual o fato de a recorrida ter tomado conhecimento do inadimplemento contratual e ter demorado a notificar a recorrente, preferindo aplicar a sanção após o transcurso do prazo previsto contratualmente, mesmo que o próprio contrato de concessão determine a necessidade de notificação prévia" (e-STJ, fl. 918).<br>Alegou que, em caso de dúvida na interpretação das cláusulas contratuais, a interpretação deve ser em favor da recorrente, assinalando que "a disposição tratada pelo acórdão recorrido para negar a obrigatoriedade de notificação prévia (Cláusula 5ª do TAM) informa que "a diretoria notificante poderá conceder novo prazo, além do previsto em cronograma". Se a cláusula quinta do TAM determina a possibilidade de que seja concedido novo prazo além daquele já previsto, não há qualquer razão lógica para que se entenda que esta cláusula revogou o que determina o Anexo 11 do Contrato de Concessão" (e-STJ, fl. 919).<br>Asseverou, ainda, que a ARTESP adotava o procedimento de notificação prévia costumeiramente, seja por força do anexo 11, seja por força do PO. DIN. 041/07, de modo que, com a ausência de notificação, foi violada a legítima expectativa da agravante.<br>Argumentou que, "acaso não reconhecida a quebra da legítima expectativa, por certo deve ser reconhecido que a anulação dos atos administrativos pode sim ser realizada, desde que respeitado o que determina o art. 21 da LINDB e a Súmula 473 do STF, que não foram respeitados no caso concreto" (e-STJ, fl. 923).<br>Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 932-940).<br>O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte local (e-STJ, fls. 941-942), levando a parte insurgente à interposição do presente agravo.<br>Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 956-962).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Trata-se, na origem, de ação anulatória ajuizada pela ora agravante em face da ARTESP, objetivando a declaração de nulidade da sanção imposta no processo administrativo 025.442/2017, por, supostamente, não reparar, no prazo máximo de 24 horas previsto no contrato de concessão, panela ou buraco na faixa de rolamento.<br>Inicialmente, no que se refere à alegada infringência à Súmula n. 473/STF, esta Corte firmou entendimento de que enunciado ou súmula de tribunal não equivale a dispositivo de lei federal, não tendo sido atendido, pois, o requisito do art. 105, III, a, da CF.<br>Nesse sentido:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. OFENSA À SÚMULA 106/STJ. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 518/STJ. AUSÊNCIA DE DESÍDIA POR PARTE DO MUNICÍPIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Não é cabível o recurso especial por ofensa a enunciado de súmula dos tribunais. Assim, incide o óbice da Súmula 518/STJ: "Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula."<br>2. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.498.015/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>Relativamente à apontada afronta ao art. 21, parágrafo único, da LINDB, verifica-se que a matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, faltando, assim, o requisito indispensável do prequestionamento.<br>Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal.<br>Importante assinalar, ainda, que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau.<br>Contudo, na hipótese dos autos a matéria não foi suscitada no âmbito dos embargos de declaração, a fim de sanar a omissão ou prequestionar o tema, incidindo, na espécie, as Súmulas n. 282 e n. 356/STF.<br>A propósito:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA POR IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO. AVENTADA OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. NÃO INDICAÇÃO DO INCISO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. FALHA NA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DO DEVIDO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO. INVIABILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO A CONCEITO DE LEI FEDERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A ausência de indicação precisa do inciso do artigo de lei federal supostamente violado caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>2. O vício constante nas razões de apelo nobre, qual seja, a ausência de indicação precisa do dispositivo legal violado, não é irrelevante, tampouco possui natureza meramente formal. Ao contrário, o apontamento do artigo de lei federal supostamente afrontado constitui um dos requisitos - quiçá o principal - de cabimento do recurso especial. A missão constitucional deste Sodalício, exercida na via do recurso especial, é justamente a pacificação da interpretação da legislação infraconstitucional, que não pode ser exercida sem a devida delimitação da controvérsia pela própria Parte Recorrente, a quem cabe indicar, com precisão, o dispositivo legal que teria sido violado ou interpretado de forma divergente pelo Tribunal de origem.<br>3. Hipótese em que o Tribunal de origem não apreciou a falha da devida fundamentação sob o enfoque trazido no recurso especial, e a parte recorrente não suscitou a questão nos embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF.<br>4. Não se conhece de recurso especial fundado na alegação de violação ou afronta a princípio, sob o entendimento pacífico de que não se enquadra no conceito de lei federal, razão pela qual não está abarcado na abrangência de cabimento do apelo nobre.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.513.291/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 4/11/2024 - sem grifo no original.)<br>No tocante à controvérsia remanescente, a Corte de origem exarou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 855-860, grifos diversos do original):<br>A controvérsia posta em Juízo cinge-se em perquirir a regularidade e a legalidade do processo administrativo nº 025.442/2017, que culminou na multa aplicada pela Agência Reguladora de Serviços Públicos de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) à Concessionaria de Rodovias AUTOVIAS S. A., no valor de R$ 103.884,72 (cento e três mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e setenta e dois centavos), em razão do descumprimento contratual consistente na ausência de reparação, no prazo máximo de 24 horas, dos buracos e panelas na faixa de rolamento, conforme Anexo 01, Tipificação 1, Item 1, Grupo I, Nível F.<br>O ponto central da irresignação recursal reside no argumento de que seria necessário a notificação prévia e a concessão de prazo para a regularização do serviço, nos termos da Cláusula Oitava do Termo Aditivo Modificativo Coletivo 2006/01, que substituiu a tabela de penalidade do Anexo XI. Aduz a recorrente que tal substituição não teria revogado a determinação de que "em todos os casos onde a multa é cobrada por infração, a fiscalização dará prazo à concessionária para a realização dos serviços não executados e, no caso de não cumprimento, a multa passará a ser diária".<br>A r. sentença recorrida bem analisou a questão e merece ser confirmada, inclusive por seus próprios e jurídicos fundamentos, tendo naquela oportunidade consignado que (fls. 750/752):<br>É dos autos que a autora firmou contrato de concessão de rodovias com o Estado de São Paulo, e foi autuada pela ré, no valor de R$ 103.884,72 por, supostamente, não reparar, no prazo máximo de 24 horas, panela ou buraco na faixa de rolamento, em casos de pavimento flexível, semi-rígido e rígido.<br>Sobre o alegado, diz a autora que, no dia 19/09/2017, foi constatada a ocorrência de panelas na via em dois trechos e, no dia 05/10/2017, foi notificada pela ré para apresentar defesa prévia em processo administrativo pelo suposto descumprimento contratual.<br>Aduz ter alegado, em sede de defesa administrativa, a ausência de notificação prévia das não conformidades.<br>Aduz, ainda, que, quando do recebimento da primeira notificação, em 05/10/2017, providenciou o reparo dentro do prazo contratual de até 24 horas.<br>Apesar disso, foi penalizada pela ré.<br>Pois bem.<br>É cediço que ao Poder Judiciário não cabe a faculdade de pronunciamento sobre o mérito administrativo. Porém, o exame dos motivos determinantes do ato é passível de revisão judicial.<br>Analisando-se, minuciosamente, os documentos que instruem o processo, não se entrevê a configuração de qualquer vício que pudesse maculá-lo, sob o aspecto formal.<br>A autora foi devidamente notificada do procedimento administrativo instaurado e a notificação foi devidamente instruída. Ato contínuo, a autora foi notificada para apresentar defesa prévia, como, de fato, apresentou.<br>Ora, foi assegurado assim, à autora, o direito à ampla defesa e ao contraditório, tendo sido aplicada a sanção contratual após o esgotamento das instâncias administrativas.<br>Anoto que os documentos trazidos aos autos, não se prestaram a demonstrar o alegado cumprimento dos parâmetros exigidos, nos termos do Contrato de Concessão assinado entre as partes, não se prestando para os fins a que se destinam.<br>Uma vez apurado o inadimplemento dos serviços de conservação da rodovia, foi aplicada a multa, com o objetivo de resguardar o interesse público.<br>De igual sorte, nota-se a conformidade entre os fatos que motivaram o ato administrativo ora impugnado com as provas produzidas no bojo do aludido procedimento administrativo.<br>Revestido de discricionariedade o poder disciplinar da Administração e mantida a vinculação do ato à causa dita determinante de seu cometimento, não incumbe ao Juízo imiscuir na esfera de decisão do aludido órgão, tomando para si o direito de apreciar o mérito administrativo.<br>Havendo, como no caso em tela, conformidade entre os motivos determinantes e a realidade, força é convir que o ato revestiu-se de total legalidade.<br>Pois bem.<br>Com efeito, razão assiste à ARTESP ao afirmar que inexiste previsão contratual que condicione a aplicação de multa por descumprimento ao dever de reparo dos buracos e panelas na via à notificação prévia.<br>As normas contratuais impõem à empresa concessionária o dever de permanentemente zelar pela boa conservação das vias, constituindo infração passível de multa "não reparar no prazo de 24 horas (vinte e quatro), panela ou buraco na faixa de rolamento, em casos de pavimento flexível, semi-rígido ou rígido", conforme Anexo 01, Tipificação 1, Item 1, Grupo I, Nível F, do Termo Aditivo e Modificativo Coletivo 2006/01 acima mencionado.<br>No caso destes autos, resta devidamente comprovado através do "Relatório Conservação de Rotina" a existência de imperfeições na via não reparadas no prazo definido no contrato administrativo (fl. 565), fato esse não refutado pela parte apelante, a qual confirma, de fato, a existência dos problemas, todavia argumentando que teria realizado os reparos em menos de 24h após notificação.<br>Ocorre que o entendimento da autora acerca da necessidade de notificação prévia, na realidade, tornaria vazio o dever de constante manutenção, que passaria a depender da fiscalização por parte do poder concessionário, transferindo para ele tal obrigação.<br>Em verdade, a notificação se presta a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa pela concessionária nos casos de constatação de irregularidade passível de sanção pecuniária.<br>Em sua cláusula primeira, o Termo Aditivo e Modificativo Coletivo reforça que a notificação administrativa se presta à apresentação de defesa e não para sanar irregularidades:<br>A apuração das infrações, a aplicação das penalidades ou quaisquer outras medidas restritivas de direito previstas nos contratos de concessões rodoviárias retro relacionados, serão precedidas de processo administrativo, regido pela Lei 10.177, de 30 de dezembro de 1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa.<br>Cabe destacar, por fim, que a Cláusula Oitava do TAM revogou o Anexo XI do Edital de Concessão, inexistindo previsão vigente acerca da notificação pretendida pela parte recorrente, nos seguintes termos:<br>A tabela de penalidades, identificada como Anexo 1, que passa a fazer parte integrante deste instrumento, substitui a tabela do Anexo 11 dos editais de licitações, que constitui o Anexo XIV ou XV dos contratos citados no preâmbulo deste Aditivo.<br>Portanto, é prescindível a prévia notificação da concessionária para que se inicie tal prazo, e a fiscalização constatou a persistência da aludida falha no intervalo de ao menos 48 horas, notadamente entre os dias 19/09/2017 e 21/09/2017 (fl. 565), sendo o que basta para a regularidade e legalidade do procedimento administrativo sancionador.<br>Consoante se depreende dos excertos colacionados, o Tribunal de origem concluiu, a partir de minuciosa análise do acervo probatório produzido nos autos, que não há previsão vigente em edital ou contrato acerca da necessidade da notificação prévia defendida pela ora agravante, de modo que basta para a regularidade e legalidade do procedimento administrativo sancionador que tenha a fiscalização constatado a persistência da aludida falha no intervalo de ao menos 48 horas, notadamente entre os dias 19/09/2017 e 21/09/2017.<br>Consignou, ainda, que foi assegurado à agravante o direito à ampla defesa e ao contraditório, tendo sido aplicada a sanção contratual após o esgotamento das instâncias administrativas.<br>Diante desse contexto, para desconstituir a convicção formada pelo colegiado de origem e acolher os argumentos do recurso especial, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, bem como a interpretação de cláusulas do contrato de concessão, o que é vedado na via recursal especial pelas Súmulas n. 5 e n. 7/STJ.<br>A propósito (sem destaques no original):<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUMENTO DE TARIFA DE GÁS. INCONFORMISMO DA EMPRESA AGRAVANTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA CAUTELAR ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CAUTELAR: PERIGO DA DEMORA E FUMAÇA DO BOM DIREITO. RECURSO PRINCIPAL QUE DEMANDA EXAME DE FATOS E PROVAS E DE TEMAS CONSTITUCIONAIS.<br>1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que indeferiu a Tutela Antecipada.<br>2. Na origem, a peticionante entrou com Ação questionando a cobrança de tarifa de gás natural efetuada pela concessionária. O TJSP indeferiu seu pleito e reconheceu a legalidade do enquadramento da requerente na faixa de "consumo industrial", por um critério de isonomia, descartando o anterior segmento tarifário de "matéria prima", a que a peticionante diz ter direito consolidado. Nesse contexto, a requerente pleiteia concessão de efeito suspensivo ao seu Recurso, alegando, em suma, a ausência de previsão contratual que permita a alteração da tarifa em questão e o perigo de ter de pagar a diferença tarifária devida. O Colegiado originário reverteu a decisão que concedia efeito suspensivo ao Apelo<br>3. Não se observa a viabilidade processual do Apelo, uma vez que a matéria recorrida requer revisão de fatos e do contrato, incidindo nas Súmulas 5 e 7/STJ. Ademais, entende-se que a concessão de medida liminar constitui medida excepcional, cabível apenas nos casos em que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, cumulativamente, o que não existe no caso concreto.<br> .. <br>7. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt na TutAntAnt n. 188/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024 - sem grifo no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MARGEM DE RODOVIA ESTADUAL. POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. CUSTOS DE REMANEJAMENTO. ACORDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. INVIABILIDADE. ONEROSIDADE CONTRATUAL. ANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OFENSA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. PREJUÍZO.<br>1. Não se configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem aprecia integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, mesmo que em sentido contrário ao postulado, circunstância que não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.<br>2. Em ação na qual se busca definir a quem cabe arcar com os custos do remanejamento de postes de energia elétrica instalados em margem de rodovia estadual, o Tribunal de origem manteve sentença que reconheceu ser da concessionária de energia o referido custo de remoção.<br>3. A Corte estadual decidiu a questão do alegado confronto entre as disposições do Decreto n. 84.398/1980 (Código de Águas) e a Lei n. 8.987/1995, à luz da "nova ordem constitucional", ao concluir que:<br>a) a "profunda alteração constitucional" acerca do que seja órgão público ou entidade competente referidos no art. 6º do Decreto 84.398/1980 levou à "desconsideração dos decretos federais" e b) "mesmo que se considere o Código de Águas como legítima legislação federal, a União não pode nem dispor acerca dos bens de outros entes, nem conceder isenção em nome dos Estados e dos Municípios", sob pena de afronta o pacto federativo.<br>4. A via do apelo nobre não se mostra adequada para revisão de controvérsia em que o aresto atacado apresenta fundamento eminentemente constitucional, sob pena de usurpar a competência do STF de apreciar o tema no recurso extraordinário já interposto nos autos.<br>5. Admitir que a conclusão do julgado impugnado acarreta onerosidade ao contrato de concessão de energia elétrica e atenta à garantia do seu equilíbrio econômico-financeiro desafia a análise do acervo probatório constante dos autos, além do perlustrar das cláusulas do contrato de concessão, providências sabidamente vedadas no âmbito do apelo nobre em face do teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte.<br>6. A tese recursal da violação da cláusula de reserva de plenário, a despeito de invocada nos embargos de declaração opostos na origem, não foi enfrentada pela Corte a quo, tampouco o tema constou entre os trazidos para justificar a ofensa ao art. 1.022 do CPC, pelo que constatada a falta do requisito constitucional do prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 211 do STJ.<br>7. A análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.<br>8. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.413.065/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024 - sem grifo no original.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor do advogado da parte adversa em 1% sobre o valor atualizado da causa, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. 1. OFENSA À SÚMULA N. 476/STF. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 518/STJ. 2. VIOLAÇÃO AO ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LINDB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356/STF. 3. REGULARIDADE DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. 4. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.