DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual MANZOLI SA COMERCIO E INDUSTRIA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fl. 64):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO. PAGAMENTO. DESCONTO DO IR SOBRE OS JUROS MORATÓRIOS. FATO CONSUMADO. REPASSE AO ENTE PÚBLICO, TERCEIRO EM RELAÇÃO AO PROCESSO DE ORIGEM. DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE AÇÃO ESPECÍFICA EM FACE DO ENTE PÚBLICO A QUEM FOI REALIZADO O REPASSE. RECURSO DESPROVIDO.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 94/96).<br>A parte recorrente alega que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, violou o art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), padecendo do vício de omissão (fls. 124/125):<br>Veja-se que a decisão lá embargada não enfrentou as seguintes questões:<br>a) seria impossível pleitear uma restituição de retenção indevida antes que essa retenção acontecesse, como parece entender a decisão recorrida;<br>b) como não houve modulação dos efeitos do julgamento do Tema nº 808 pelo Supremo Tribunal Federal, o conteúdo de tal decisão deverá ser aplicado erga omnes e ex tunc, em respeito ao sistema de precedentes estabelecido no artigo 927 do Código de Processo Civil, sendo irrelevante, assim, que a retenção tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da decisão de repercussão geral, eis que o cumprimento de sentença do qual originou-se a decisão recorrida segue tramitando, o que faz com que o pedido de restituição deva ser apresentado nos próprios autos em que ocorreu a retenção indevida;<br>c) a aplicação dos efeitos do julgamento do Tema nº 808 pelo Supremo Tribunal Federal ao caso dos autos encontra arrimo na previsão do artigo 493 do Código de Processo Civil, que determina que fatos supervenientes devem ser objeto de consideração pelo magistrado para a tomada de decisão, o que deixa evidente não apenas a possibilidade, mas a correção de se pleitear a restituição do IR indevidamente retido nos próprios autos em que houve a retenção;<br>d) não há dispositivo legal que obrigue a parte ao manejo de ação própria para a repetição do indébito em casos como o dos autos (note-se, por oportuno, que a decisão recorrida não cita qualquer fundamento legal que dê suporte à sua tese), de modo que havendo - como há - a possibilidade de apresentação do pedido de restituição nos próprios autos em que houve a retenção, não há que se exigir do contribuinte o manejo de nova demanda especificamente para esse fim, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estabelecido no artigo 5º, II, da Constituição Federal;<br>e) exigir ação própria para pleitear a repetição do indébito impõe, à Recorrente, mais um prejuízo, eis que além de ter sido tributada a maior, ainda teria que utilizar um meio mais oneroso para a busca da restituição do montante de IR retido a maior pelo Recorrido; e<br>f) não há ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório ao Estado, eis que o mesmo, inclusive, já se manifestou nos autos, especificamente, sobre o pedido da Recorrente, e sua Procuradoria foi responsável pela representação do IPERGS em todo o feito.<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 133/137).<br>O recurso não foi admitido, o que ensejou a interposição de agravo.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Trata-se na origem de agravo de instrumento interposto por MANZOLI SA COMERCIO E INDUSTRIA da "decisão do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central, que, no cumprimento de sentença protocolado contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - IPERGS, indefere a repetição de indébito, nos mesmos autos, de eventual valor retido a maior a título de IR (Evento 53, origem)" (fl. 62).<br>O Tribunal negou provimento ao recurso sob o fundamento de que "o imposto não pertence ao IPERGS. O Instituto limitou-se a cobrá-lo e a repassá-lo ao Ente credor, o qual, sendo o caso, deve restituí-lo; e, considerando que esse Ente não foi parte no processo de origem, a eventual restituição depende de ação específica" (fl. 63).<br>A parte opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fl. 75):<br>Por fim, há que ser saneada tal obscuridade pois a aplicação dos efeitos do julgamento do Tema nº 808 pelo Supremo Tribunal Federal ao caso dos autos encontra arrimo na previsão expressa do artigo 493 do Código de Processo Civil, que determina que fatos supervenientes devem ser objeto de consideração pelo magistrado para a tomada de decisão, o que deixa evidente não apenas a possibilidade, mas a correção de que seja pleiteada a restituição do IR indevidamente retido nos próprios autos em que houve a retenção, já que a Embargante, como está claro, não está a discutir o título executivo.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL decidiu o seguinte (fl. 95):<br>Rediscute o mérito da matéria julgada. Se diverge, outro é o recurso adequado para eventual modificação.<br>Ademais, dizer que isso pode acontecer porque tanto o IPERGS quanto o Estado são defendidos pela PGE, equivale a sustentar que uma pessoa pode ser responsabilizada por ato de outra, porque ambas têm o mesmo advogado.<br>Não há obscuridade nem qualquer outro vício de procedimento, inclusive quanto ao TEMA 808 do STF.<br>Para facilitar o acesso à leitura, transcrevo o voto:<br>"Houve desconto de IR sobre os juros moratórios, e, a essas alturas, o IPERGS já fez o repasse a quem de direito, portanto fato consumado. Ademais, o superveniente Tema 808 do STF não enseja a reabertura de questão processualmente vencida.<br>No caso, o imposto não pertence ao IPERGS. O Instituto limitou-se a cobrá-lo e a repassá-lo ao Ente credor, o qual, sendo o caso, deve restituí-lo; e, considerando que esse Ente não foi parte no processo de origem, a eventual restituição depende de ação específica.<br>Aplica-se ao caso a solução adotada nos casos de ajuizamento contra o Estado em relação à cobrança indevida de contribuição previdenciária, repassada ao IPERGS, por exemplo, a Ap 70035048396, da minha relatoria, com a seguinte ementa, no quanto interessa: "1. Ilegitimidade passiva do Estado quanto à restituição da contribuição previdenciária. Na restituição do indébito, parte passiva é quem recebeu como titular, e não quem apenas cobrou e repassou. É o que acontece com a contribuição previdenciária quando o Estado cobra de seus servidores e repassa ao titular IPERGS. Precedentes."<br>O Tribunal de origem consignou que o Instituto de Previdência estadual havia se limitado a cobrar o imposto e a repassá-lo ao ente credor, o qual, devia restituí-lo, e, considerando que esse ente não havia sido parte no processo de origem, a eventual restituição dependia de ação específica.<br>Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA