ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 16/09/2025 a 22/09/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sérgio Kukina.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na fo rma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. A controvérsia foi dirimida na origem com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal.<br>3. Agravo interno improvido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por ASUN COMÉRCIO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. contra decisão assim ementada (fl. 341):<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.<br>A parte agravante alega que "suscitou a violação dos seguintes dispositivos: arts. 165, I, do CTN; art. 29 da Lei nº 10.865/2004; art. 62 da Lei nº 11.196/05 e art. 3º da Lei Complementar nº 70/91 e art. 16, §2º da Lei nº 12.546/2011" (fl. 352) e que opôs embargos de declaração a fim de prequestioná-los, no entanto, não suscitou o prequestionamento do art. 168 do CTN, tido como não prequestionado na decisão agravada.<br>Defende inexistir enfoque constitucional na matéria em julgamento, uma vez que "a tributação de PIS e COFINS na comercialização de cigarros e cigarrilhas pelos varejistas possui previsão na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91 e art. 62 da Lei nº 11.196/05)" e que "há uma PRESUNÇÃO, REGULADA POR LEI INFRACONSTITUCIONAL, DA BASE DE CÁLCULO advinda da multiplicação de valores previamente fixados em tabela de preços e coeficientes constantes em lei, motivo pelo qual se aplica o art. 165, I do CTN" (fl. 354).<br>Sustenta, ainda, ser aplicável ao caso o Tema 228/STF, ou se permitirá que "a substituição tributária torne-se um meio de enriquecimento sem causa para o Fisco, porquanto tributada grandeza que não corresponde ao real preço de venda de cigarro ao consumidor final" e que "a interpretação dada pelo Tribunal a quo, em verdade, viola uma série de dispositivos infraconstitucionais que garantem o direito da Agravante à restituição dos tributos recolhidos a maior, como é o caso do PIS e COFINS submetidos à substituição tributária na venda de cigarros e cigarrilhas, consoante determina o art. 62 da Lei nº 11.196 de 2005" (fl. 356).<br>Argumenta que "uma vez que estabelecido que a base de cálculo para a Substituição Tributária de PIS e COFINS é o preço de venda praticado pelo comércio varejista (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91), considera-se equivocadamente na base de cálculo estimada para a Substituição Tributária do PIS e COFINS, os valores de ICMS, ICMS-ST e inclusive o ICMS Ampara" e que "o Supremo Tribunal Federal determinou no julgamento do RE 574.706/PR a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como este Eg. STJ no julgamento do Tema 1125 definiu pela exclusão do ICMS ST da base do PIS e da COFINS" (fl. 358).<br>Sem impugnação, conforme certidão de fl. 367.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na fo rma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. A controvérsia foi dirimida na origem com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal.<br>3. Agravo interno improvido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>Dito isso, observa-se que o presente recurso não merece prosperar, tendo em vista que dos argumentos apresentados no agravo interno não se vislumbram razões para reformar a decisão agravada.<br>O acórdão recorrido foi assim ementado (fl. 201):<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.<br>1. O substituído tributário não tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS, no regime não comulativo, sobre os valores dispendidos com o recolhimento do ICMS-ST incidente sobre produtos adquiridos para revenda, porquanto não constituem custo de aquisição.<br>2. Considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao entendimento das Turmas da Primeira Seção, no sentido de que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado.<br>Em relação ao Tema 228/STF, embora argumente que o feito deva ser julgado sob o prisma da legislação infraconstitucional, fato é que o acórdão o fez com base em fundamento eminentemente constitucional (fls. 198-199):<br>Com efeito, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária).<br>Em que pese se trate do mesmo imposto, há distinções relevantes que não podem ser olvidadas. Em primeiro lugar, o substituído não recolhe o imposto ao Fisco; logo, não pode afirmar que os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem. Em segundo lugar, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS em um aspecto importante, que foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS: no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído.<br> .. <br>O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".<br>O RE 596832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.<br>No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos. Na venda de cigarros não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98<br>De fato, a pretensão da parte recorrente esbarra nesse óbice, à medida que "a controvérsia foi dirimida com fundamento constitucional, especificamente com base no Tema 228/STF, de modo que o recurso especial se apresenta inviável quanto ao ponto, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal" (fl. 343).<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAL-ICMS E FECP. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABE AO STJ EMITIR JUÍZO A RESPEITO DOS LIMITES DO QUE FOI JULGADO NO PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA AFERIR SE A CORTE A QUO APLICOU CORRETAMENTE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAQUELE JULGADO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 927, I E III, DO CPC. SÚMULA N. 211/STJ. FECP. SÚMULAS N. 280 E 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A controvérsia restou examinada sob a ótica de fundamentos constitucionais, de forma que é inviável a análise da matéria em sede de especial sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Não é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. A propósito: AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, DJe 16.9.2019; AgInt no AREsp 1.643.657/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1.972.416/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/06/2022.<br>3. No que diz respeito ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), a parte deixou de indicar dispositivo apto a amparar a pretensão recursal no ponto, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 284/STF. Ainda que assim não fosse, a questão do FECP foi examinada na origem à luz do art. 13-A da Lei Estadual n. 8.820/89 (e-STJ fl. 292), de forma que o conhecimento da matéria também esbarra na Súmula n. 280/STF.<br>4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/5/2024; grifos nossos.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RE 593.849/MG. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.<br>1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1022, II, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem expressamente refutou a tese de alteração da data inicial da modulação dos efeitos da decisão do STF, bem como que a restituição almejada pela parte não seria possível haja vista a data de ingresso da demanda (fls. 156-157, e-STJ).<br>2. Todo o cerne recursal lastreia-se na suposta polêmica acerca de qual é o marco temporal adotado pela Suprema Corte na modulação dos efeitos adotadas no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201/STF), o qual contém a solução jurídica ao caso concreto.<br>3. Evidentemente, determinar ou mesmo esclarecer a data do início da produção dos efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo STF somente compete a ele mesmo, fugindo das atribuições do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Verifica-se, portanto, que a controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial, haja vista que descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral.<br>5. "A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no R Esp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019)" (AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, DJe 16.9.2019).<br>6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AR Esp n. 1.643.657/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, D Je de 18/12/202; grifos nossos.)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.<br>É como voto.