DECISÃO<br>ALISON RICHARD SCHIMIDT e NICOLAS BRYAN BECK alegam sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501579-16.2023.8.26.0320).<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado (Alison) e 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e proibição de frequentar determinados lugares (Nicolas).<br>A defesa pretende a concessão da ordem para absolver o paciente, ao argumento de que o acervo probatório é nulo, porquanto decorrente de busca pessoal realizada por guardas municipais fora de suas atribuições legais e constitucionais. Subsidiariamente, pugna pela anulação do feito desde o nascedouro.<br>Prestadas informações, o MPF opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 202-211).<br>Decido.<br>I. Atuação das guardas municipais<br>A respeito da atuação das guardas municipais, a Terceira Seção desta Corte Superior havia firmado o entendimento de que,<br>salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto" (HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023).<br>Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/2/2025), com repercussão geral reconhecida (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou a tese de que<br>É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Por conseguinte, em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva da minha posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado.<br>Tal circunstância, entretanto, não exime esta Corte da avaliação quanto à configuração ou não de justa causa para a ação da guarda municipal.<br>II. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, ao interpretar o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022).<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley,<br>A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti  10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022. )<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>III. O caso dos autos<br>A tese de nulidade por atuação da guarda municipal foi debatida na origem, assim, havendo se manifestado o Tribunal a quo (fls. 106-109, destaquei):<br>A preliminar é insubsistente.<br>Tanto que já restou afastada na r. sentença (fls. 265/269).<br>Conquanto não se desconheça a existência de decisões isoladas do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Corporação da Guarda Civil Metropolitana não poderia efetuar prisões em flagrante, na medida em que tal atividade não estaria inserida no rol de suas atribuições constitucionais (consoante art. 144, § 8º, da CF), fato é que a prisão em flagrante pode e nesse sentido é a jurisprudência do Pretório Excelso ser efetuada por qualquer um do povo, nos termos do art. 301 do CPP.<br> .. <br>É certo que a tarefa precípua da Guarda Civil Metropolitana consiste na proteção ao patrimônio do Município, mas tal não a exime de fazer cessar o crime que esteja sendo cometido, ainda mais, em situação de flagrante delito.<br>A adoção de formalidades processuais é certamente relevante, mas não é evidentemente aceitável que o agente público, por ser integrante da Guarda Municipal, se abstenha de qualquer atitude diante de uma situação de flagrante delito, simplesmente ignorando a atividade ilegal que estaria sendo protagonizada por infratores.<br> .. <br>Somente a título de argumentação, nota-se, outrossim, a inexistência de qualquer irregularidade formal ou legal na prisão em flagrante efetuada, sendo certo que todas as normas processuais que regulamentam a formalização dessa prisão foram regularmente cumpridas.<br> .. <br>Tal como lançado na r. sentença (fls. 266),<br>no caso em apreço, os guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina em um lugar conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, momento no qual avistaram ALISON direcionando alguns veículos até o local em que NICOLAS estava vendendo os entorpecentes, o que motivou a abordagem, inexistindo impedimento para que promovessem a prisão em flagrante, com fundamento no artigo 301, do Código de Processo Penal, pois trata-se de faculdade atribuída a qualquer cidadão, considerando que ninguém pode ser compelido a quedar-se inerte diante de um ilícito.<br>Afastada a nulidade da prisão efetivada pela Guarda Civil Municipal, não se cogita de desentranhamento dos autos de todas as provas e demais elementos de convicção decorrentes da prisão em flagrante, bem como da absolvição dos réus, ou da anulação do feito, ab initio, do feito, por falta de justa causa.<br>Sobre a dinâmica fática da abordagem, em sentença foram descritos os depoimentos dos guardas responsáveis pela prisão (fl. 76, destaquei):<br>Edson dos Santos, guarda municipal, em juízo, disse que estavam estacionados na praça de esportes do Bairro Abílio Pedro quando viram ALISON direcionando alguns veículos. Com isso, comunicou que foram constatar o que estava acontecendo, momento no qual avistaram NICOLAS fazendo uma venda para um indivíduo que estava dentro de um veículo. Nesse contexto, declarou que abordaram os acusados, oportunidade na qual encontraram a quantia de R$59,00 com ALISON e, com NICOLAS, localizaram cerca de R$270,00 em dinheiro e cerca de 10 ou 11 papelotes com cocaína. Proferiu que NICOLAS confessou que estava vendendo cocaína, pois passava por problemas financeiros e o filho estava para nascer. Contou que ALISON, por sua vez, disse que estava dando apoio ao corréu. Narrou que ALISON fazia gestos para condutores de veículos virarem a rua e que presenciou o gesto para dois veículos, sendo que NICOLAS interagiu com o ocupante de um deles. Por fim, aludiu que ALISON estava próximo, na calçada, e ao observar os guardas tentou avisar NICOLAS.<br>No mesmo sentido, Carlos Donizete da Silva, guarda municipal, em juízo, corroborou os fatos descritos por seu colega de instituição. Enfatizou que ALISON disse que observava os arredores para fazer a segurança e direcionava os eventuais compradores para uma outra rua, onde estava NICOLAS, pois não dava para fazerem a venda de entorpecentes na praça, em decorrência da presença da viatura.<br>Conforme se depreende dos autos, os guardas municipais estavam estacionados numa praça, local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, quando viram Alison fazendo gestos para condutores de dois veícul os e tentando avisar Nicolas ao avistá-los. Este, por sua vez, foi visto realizando uma venda para um indivíduo que estava dentro de um desses veículos e, uma vez abordado, com ele foram localizados "10 ou 11" papelotes de cocaína, além de R$ 270,00.<br>Quanto à atuação da guarda municipal em si, diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, já destacado em tópico próprio, não há como reconhecer a ilegalidade sustentada pela defesa.<br>Por outro lado, com relação à justificativa para a realização das buscas pessoais, observa-se que houve a indicação de atos concretos que, em seu conjunto, configuram elementos objetivos, aptos a delinear a fundada suspeita da ocorrência do comércio de drogas<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA