DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAPHAEL DOS SANTOS ALVES, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502289-36.2024.8.26.0535).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, ,caput da Lei n. 11.343/2006.<br>Em seguida, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. Sustenta que o paciente faz jus à incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Aduz, ao final, que não há prova alguma da existência do crime (fl. 23). previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente ou a aplicação da minorante, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida (fls. 488/489).<br>Informações prestadas às fls. 495/537.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 542/545).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não tenha ajuizado a revisão criminal, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pois bem. Considera-se que a fixação da pena é função em que o magistrado se sujeita aos parâmetros estabelecidos em abstrato pela lei, podendo, contudo, exercer juízo discricionário na definição da reprimenda adequada ao caso concreto, após análise minuciosa das circunstâncias do fato e com fundamentação concreta. Assim, ressalvadas situações de evidente ilegalidade ou abuso, não cabe às instâncias superiores reexaminar os critérios utilizados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Observado o método trifásico previsto pelo legislador, na etapa inicial da dosimetria, a pena-base deve ser estabelecida a partir da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Em se tratando de condenações por crimes da Lei de Drogas, o art. 42 da referida lei dispõe que prevalecem os vetores relativos à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente, sobre os demais fatores do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem manteve o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com base nos seguintes fundamentos (fls. 31/60):<br>Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas o MM. Juiz a quo, sopesando negativamente os maus antecedentes ostentados pelo apelante (processo nº 0013339-14.2015.8.26.0224, tráfico, com trânsito em julgado para a Defesa em 04/12/2017 - fls. 173/175), a culpabilidade e a personalidade deformada do réu, que estava em cumprimento de pena em regime aberto quando de sua prisão em flagrante, bem como as circunstâncias judiciais desfavoráveis do caso concreto, em especial a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, com potencial para atingir elevado número de usuários, fixou a pena-base acrescida de 2/5 (dois quintos), em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.<br>(..)<br>Ademais, incensurável o reconhecimento dos maus antecedentes ostentados pelo apelante, uma vez que a condenação anterior transitada em julgado, alcançada pelo prazo depurador de 05 (cinco) anos, deve ser reconhecida como maus antecedentes, sendo, portanto, fundamento idôneo para se fixar a pena-base acima do mínimo legal.<br>(..)<br>Do mesmo modo, irrepreensível a valoração negativa da culpabilidade do réu, tendo em vista ter cometido o crime quando cumpria pena em regime aberto pelo processo execução nº 0008596-31.2019.8.26.0026 (fls. 173/175), o que demonstra que os mecanismos de prevenção e repressão do Estado não são aptos a demovê-lo do impulso criminoso, restando autorizado, portanto, o aumento da pena-base, não havendo que se falar em bis in idem.<br>(..)<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e reconhecida a agravante da reincidência específica ostentada pelo réu (processo nº 1500730-20.2019.8.26.0535 - fls. 174/175), prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, a reprimenda foi majorada em 1/2 (metade), perfazendo 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1050 (cento e cinquenta dias-multa, no mínimo legal.<br>Na derradeira fase, ausentes causas de aumento e redução, a pena restou definida tal como fixada na fase anterior.<br>Do exame dos excertos transcritos, tratando-se de réu reincidente específico e portador de maus antecedentes, não há falar na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no sentido de que a aplicação do benefício pressupõe primariedade e bons antecedentes.<br>Quanto à valoração negativa da culpabilidade do paciente, inexiste bis in idem, tendo em vista ter praticado o crime quando cumpria pena em regime aberto pelo processo execução nº 0008596-31.2019.8.26.0026, o que enseja que os mecanismos de prevenção e repressão do Estado não são aptos a demovê-lo do impulso criminoso, restando autorizado a exasperação da pena-base.<br>Ademais, no caso, além das circunstâncias concretas da infração, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida - 1.054,75 g de cocaína e 4.376,11 g de maconha - constitui elemento apto a afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Isso porque, conforme entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a elevada quantidade de droga, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, o que se mostra incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa, exigida para o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E NEGATIVA DA MINORANTE PELAS MESMAS RAZÕES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO, ANTECEDENTES CRIMINAIS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BONS ANTECEDENTES. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor de condenado por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas. O Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantendo o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a elevada quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias fáticas do delito, é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A elevada quantidade de droga apreendida, 19,4 kg de cocaína, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria decorrente da quantidade de pena imposta.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>Também não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime fechado para início do desconto da reprimenda porque, apesar de não mais obrigatória a fixação do regime fechado para condenação pelo crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, é o único cabível no caso dos autos em razão do montante da pena, superior a 04 (quatro) anos de reclusão e das circunstâncias negativas que ensejaram a exasperação da básica, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECONHECIMENTO ATENUANTE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE ASSUIMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ENUNCIADO N. 630 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante aos pleitos de absolvição e desclassificação do delito de tráfico, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tais pedidos, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>2. É aplicável ao caso o teor do enunciado n. 630 da Súmula desta Corte, segundo o qual a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.<br>3. Quanto ao regime, a reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que ultrapassa 4 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime inicial fechado e impossibilita a substituição da prisão por sanções alternativas, em conformidade com a previsão do art. 33, § 2º, alínea a, e art. 44, inciso II, todos do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 952.989/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025).<br>Finalmente, verifica-se que o paciente desatende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto a pena fixada é superior a 4 anos.<br>Ante o exposto, não conheço o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA