DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Maurício Barbosa do Nascimento, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500792-26.2019.8.26.0126 (fls. 181/198).<br>Apontou a defesa que o acórdão incorreu em violação dos arts. 157 e 226 do CPP, uma vez que admitiu como prova o reconhecimento pessoal e fotográfico realizado em desacordo com o procedimento legalmente estabelecido. Além disso, postulou o redimensionamento da pena, haja vista que indevidamente exasperada a pena-base em razão dos antecedentes e pelo emprego de simulacro de arma de fogo, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Ao final da peça, requereu o provimento do recurso, com a declaração de nulidade do reconhecimento realizado e consequente absolvição do acusado. Subsidiariamente, a reforma do acórdão, com o redimensionamento da pena e modificação do regime inicial (fl. 223).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 229/237), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 238/241).<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso especial (fls. 257/267).<br>É o relatório.<br>A despeito dos argumentos invocados pela defesa, não se cogita de absolvição do acusado pela nulidade do reconhecimento operado em suposta inobservância ao art. 226 do CPP.<br>Sobre o ponto, cediço que a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o art. 226 do Código de Processo Penal não consiste em mera recomendação, devendo o procedimento ser observado para fins de que seja reputado como válido. Nesse sentido, inclusive, a Terceira Seção fixou a seguinte tese em sede de recursos repetitivos (Tema n. 1.258), no julgamento do Recurso Especial n. 1.987.651/RS:<br>1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.<br>2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.<br>3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.<br>4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.<br>5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.<br>6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.<br>No caso sob análise, contudo, observo que incidente a inteligência contida no item 4 da tese colacionada, uma vez que a conclusão pela autoria delitiva se deu a partir do exame de provas e evidências independentes, que não guardem relação de causa e efeito com o reconhecimento realizado.<br>Nessa linha, destaco excerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau (fl. 111):<br> .. <br>Não há que se falar em nulidade no presente caso. Isso porque a ação não teve como base apenas o reconhecimento pessoal realizado em solo policial. Nesse sentido, o réu foi localizado pelos policiais em local próximo de onde ocorreram os fatos, tentou evadir-se deles e foi abordado portando um simulacro de arma de fogo que foi reconhecido pela vítima, bem como, em solo policial, confessou a autoria do delito.<br>Assim sendo, a denúncia não foi fundamentada apenas no reconhecimento realizado em solo policial e está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,  .. <br>A partir do excerto colacionado, desponta evidente que a autoria não decorreu exclusivamente do reconhecimento realizado, mas de outras circunstâncias independentes, a exemplo da abordagem e prisão em local próximo onde ocorreram os fatos, bem como pelo fato de que o recorrente portava um simulacro de arma de fogo, reconhecido pela vítima como utilizado na prática delitiva.<br>Desse modo, não há como acolher a alegação de que a condenação foi derivada direta ou indiretamente da inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal.<br>A corroborar, destaco o AgRg no AREsp n. 2.818.372/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.<br>Logo, independentemente de eventual inobservância ao art. 226 do CPP, não verifico ilegalidade na conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, tendo em vista que a solução condenatória também restou alicerçada em elementos de prova independentes ao reconhecimento realizado. Daí que não há se falar em absolvição, soçobrando o argumento defensivo no ponto.<br>Em relação à pena-base, não constato ilegalidade na exasperação da pena pela circunstância judicial dos antecedentes.<br>Nesse particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.818/SC, definiu em sede de repercussão geral, sob o Tema n. 150, que não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.<br>2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).<br>3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.<br>4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.<br>(RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)<br>Desse modo, condenações pretéritas definitivas extintas há mais de 5 anos, embora não configurem reincidência por força do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser validamente utilizadas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.<br>Nessa esteira, o AgRg no HC n. 978.158/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.<br>E em relação ao patamar utilizado para a exasperação da pena acima do mínimo legal, impossível a esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda estabelecida.<br>Destaco, nesse particular, que é consolidado no âmbito do STJ o entendimento de que a dosimetria da pena se insere no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, revisável apenas em situações excepcionais (AgRg no HC n. 998.264/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025).<br>De outro lado, razão assiste ao recorrente quanto à tese de ilegalidade da exasperação da pena-base com fundamento na utilização de simulacro de arma de fogo.<br>O Tribunal a quo manteve o aumento da pena basilar, ao argumento de que, embora o uso de simulacro de arma de fogo não seja considerado como agravante ou causa de aumento, é circunstância do crime que deve pesar em desfavor do réu, uma vez que, embora não seja considerado arma, provoca extremo terror e desespero na vítima, que acredita estar em iminente risco de morte (fls. 114/115).<br>Entretanto, tal entendimento está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que a utilização de simulacro de arma de fogo no crime de roubo não configura circunstância que justifique a exasperação da pena-base, pois tal elemento já está incluído na própria caracterização da grave ameaça típica do delito (AgRg no AREsp n. 1.705.612/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021).<br>Em razão disso, configurada a alegada violação do art. 59 do Código Penal, o presente recurso especial deve ser provido no ponto, para afastar a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial desfavorável.<br>Assim, fixo a pena do recorrente em 4 anos e 8 meses de reclusão, e 11 dias-multa.<br>A despeito do redimensionamento da pena privativa de liberdade, não é caso de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para reduzir a pena a 4 anos e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 11 dias-multa, mantidas as demais determinações proferidas na origem.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157 E 226, AMBOS DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM RECONHECIMENTO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. PROVA INDEPENDENTE APTA A RESPALDAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DOS ART. 59 DO CP. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES DEVIDAMENTE APLICADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRITÉRIO TEMPORAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E COM O TEMA 150 DO STF. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA PELA UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE NECESSÁRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, nos termos do dispositivo.