DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual DIMED S/A - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado (fl. 229):<br>MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA.<br>1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz e as leis estaduais que trataram do tema foram declaradas inconstitucionais ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, enfrentou o aspecto de fundo aqui discutido, alterando significativamente a modulação temporal.<br>2. Na linha da jurisprudência dominante sobre o assunto, vingava entendimento de que as ações ajuizadas antes da publicação da correspondente ata de julgamento pelo STF podem ser consideradas como ações em curso, como ocorre na hipótese. O STF, porém, em nítida mudança de rumos, compreendeu que a data de julgamento é o marco temporal que deve definir quais ações estão ressalvadas da modulação dos efeitos, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.<br>3. Inviabilidade, além do mais, de concessão parcial da segurança para afastar a cobrança do Difal do ICMS quanto aos fatos geradores concretizados após aquele marco temporal (24-2-2021), uma vez que a postergação dos efeitos da inconstitucionalidade torna indiferente a ausência de lei complementar nacional quanto ao tema até o início do ano de 2022, pois até lá se deu sobrevida ao convênio impugnado.<br>4. Recurso desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (fls. 258/262).<br>A parte recorrente alega violação do art. 1.022, II, c/c art. 489, § 1º, II, IV e VI, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando que o acórdão recorrido incorreu em omissões relevantes, ao não se manifestar sobre os efeitos contemporâneos e prospectivos do pleito originário, especialmente quanto aos valores de diferencial de alíquotas (DIFAL) recolhidos no curso da ação, ao longo do ano de 2021, e exigidos pelo Fisco catarinense após a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em 24/2/2021, especialmente quanto à modulação dos efeitos.<br>Indica, ainda, violação dos arts. 205, § 3º, 927, § 3º, 1.035, § 11, 1.040 do CPC com os argumentos a seguir:<br>(a) a formalização dos pronunciamentos proferidos oralmente se dá pela publicação da ata de julgamento, e que o marco temporal para a modulação dos efeitos deveria ser a data de publicação da ata do julgamento do Tema 1.093/STF (3/3/2021), e não a data do julgamento (24/2/2021), como adotado pelo Tribunal de origem; e<br>(b) o Tribunal de origem deixou de aplicar o entendimento vinculante do STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral e na ADI 5.469, que ressalvaram as ações judiciais em curso dos efeitos da modulação, violando o dever de observância obrigatória dos precedentes.<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 324).<br>O recurso não foi admitido (fls. 342/351), razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 372/384).<br>É o relatório.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo visando afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sob o argumento de inconstitucionalidade da cobrança na ausência de lei complementar.<br>A segurança foi denegada, com fundamento na modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral e da ADI 5.469, que excluiu da modulação apenas as ações ajuizadas até a data do julgamento.<br>Relativamente à alegada omissão do acórdão recorrido porque não teria havido manifestação sobre a correta aplicação da modulação dos efeitos do Tema 1.093/STF, destaco que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de examinar suposta ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, aferir a existência ou não de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Consequentemente, não cabe o conhecimento do recurso especial sobre a violação dos arts. 205, § 3º, 927, § 3º, 1.035, § 11, e 1.040 do CPC, porque não compete a esta Corte Superior a análise acerca do correto enquadramento da controvérsia posta nos autos em relação à tese firmada em repercussão geral.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE N. 1.287.019/DF. TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE INCABÍVEL EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.<br>2. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem.<br>3. Consoante jurisprudência desta Corte, " n ão é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024).<br>4. Segundo entendimento deste Sodalício, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do tema.<br>5. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 2.167.731/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024, destaque acrescido.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou, ao decidir a controvérsia (fl. 675): "No julgamento do Tema 1.279 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 1.452.421), com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 23/09/2023, foi definida a interpretação da modulação de efeitos da decisão dos embargos de declaração opostos ao RE 574.706/PR, para afastar o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo fixada a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017." (..) Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser retratado, para, em juízo rescisório, declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme julgado do Tema 1.279/STF".<br>2. Constata-se no acórdão recorrido que a resolução da questão foi feita sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do decidido pelo Tribunal a quo exige interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 e de dispositivos constitucionais, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Nessa linha: AgInt no REsp 1.907.544/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21.6.2022; AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; REsp 2.114.921, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 2.2.2024.<br>3. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.120.114/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024, destaque acrescido.)<br>No que diz respeito aos demais pontos supostamente omissos, constato a inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>O que se observa é que, contrário à pretensão da parte recorrente, o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS DIFAL em relação aos destinatários da mercadoria não contribuintes, aplicou a limitação temporal desse entendimento segundo a modulação dos efeitos do Tema 1093/STF.<br>É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Dessa forma, diante das circunstâncias do caso concreto, deve prevalecer o julgamento de mérito no acórdão recorrido pela denegação da segurança.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA