DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial impetrado em favor de DÁCIO ANDRÉ RAMOS VIEGAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Criminal n. 0801497-52.2022.8.19.0030.<br>O paciente foi condenado a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 16 (dezesseis) dias-multa, pelo crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. A sentença foi integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça, que negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ, fls. 74-104).<br>Neste habeas corpus, a defesa argumenta que a sentença se baseou em prova de autoria produzida em desacordo com as formalidades estabelecidas no art. 226 do Código de Processo Penal. As vítimas, antes de formalizarem o reconhecimento em sede policial, receberam fotografias do paciente, extraídas das redes sociais pessoais do acusado. Tal circunstância, no entender da defesa, contaminou o procedimento de identificação, tornando-o imprestável para atestar a autoria delitiva.<br>Em caráter subsidiário, a defesa pleiteia a redução da pena imposta com a adequação da fração de aumento referente às majorantes do emprego de arma e concurso de agentes. Também postula o abrandamento do regime inicial, considerando o patamar da pena imposta.<br>Diante disso, a defesa requer a concessão da ordem absolver o paciente ou, subsidiariamente, reduzir a sanção aplicada e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Não há pedido liminar.<br>Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 278-289).<br>É o relatório. Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (..).<br>Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.<br>Cito, ainda, os seguintes precedentes:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).<br>II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.<br> ..  Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.<br>1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.  .. . (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).<br>Transformações recentes na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alteraram a compreensão desta Corte acerca dos preceitos contidos no art. 226 do Código de Processo Penal. Antes, o Tribunal da Cidadania considerava que o dispositivo mencionado trazia meras recomendações, mas, a partir do julgamento do HC n. 598886/SC, sob a relatoria do eminente Ministro Rogério Schietti Cruz, publicado em 18/12/2020, passou-se a entender que as instruções contidas no referido artigo são uma garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime.<br>Dessa maneira, a previsão contida no art. 226, inciso II, do Código de Processo Penal, segundo a qual o reconhecimento deve ser feito com a colocação do indivíduo a ser reconhecido ao lado de outras pessoas que com ela tenham semelhança, é uma exigência indispensável, somente afastada caso haja justificativa idônea para tanto, e alega que, por não terem sido observados os preceitos dos incisos I e II da referida norma legal, não se poderia excluir que a vítima tenha tido sua memória sugestionada, pelo que tanto o reconhecimento presencial realizado na investigação policial quanto sua confirmação pela vítima em Juízo, realizada então de forma virtual, devem ser desqualificados.<br>Também o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, dentre os quais cito o HC n. 172.606/SP, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes (DJe de 5/8/2019), não admitiu como prova de autoria o reconhecimento fotográfico realizado na fase policial sem confirmação posterior e absolveu o paciente.<br>O tema, recentemente, foi submetido a julgamento na Terceira Seção desta Corte, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.258). A controvérsia visou estabelecer o alcance da norma contida no art. 226 do Código de Processo Penal se a inobservância das regras nele estatuídas constituem ou não nulidade. Reproduzo a seguir a ementa do julgado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA (FOTOGRÁFICO E/OU PRESENCIAL). OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: OBRIGATORIEDADE. CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO FALHO OU VICIADO: (1) IRREPETIBILIDADE. (2) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, POR SI SÓ, COMO INDÍCIO MÍNIMO DE AUTORIA NECESSÁRIO PARA DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR, RECEBIMENTO DE DENÚNCIA OU PRONÚNCIA. (3) INADMISSIBILIDADE COMO PROVA DE AUTORIA. POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO COM BASE EM PROVAS AUTÔNOMAS. CASO CONCRETO: ROUBO QUALIFICADO DE AGÊNCIA DOS CORREIOS. RECONHECIMENTO PESSOAL VICIADO. CONDENAÇÃO QUE NÃO SE AMPARA EM OUTRAS PROVAS. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015.<br>2. Delimitação da controvérsia: "Definir o alcance da determinação contida no art. 226 do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual".<br>3. TESE: 3.1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.<br>3.2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.<br>3.3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.<br>3.4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.<br>3.5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.<br>3.6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.<br>4. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017).<br>5. Em guinada jurisprudencial recente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, endossando o voto do Relator, Min. Rogerio Schietti Cruz, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva com base no exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento".<br>O entendimento foi acompanhado pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC (de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021).<br>6. A nova proposta partiu da premissa de que o reconhecimento efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias" (fenômeno esse documentado em estudos acadêmicos respeitáveis), além da influência decorrente de outros fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor (tempo de duração do evento criminoso); o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos);<br>estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.).<br>7. Posteriormente, ao julgar o HC n. 712.781/RJ (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22/3/2022), a Sexta Turma avançou ainda mais, para consignar que o reconhecimento produzido em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP deve ser considerado prova inválida e não pode lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia, entendimento esse que encontra eco em julgado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no RHC n. 206.846/SP (relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/02/2022; DJe de 25/05/2022).<br>Em harmonia com essa ratio decidendi, a Quinta Turma desta Corte já se pronunciou no sentido de que "A certeza da vítima no reconhecimento e a firmeza de seu testemunho não constituem provas independentes suficientes para justificar a pronúncia, já que apenas o reconhecimento viciado é que vincula o réu aos fatos descritos na denúncia" (AgRg no AREsp n. 2.721.123/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 3/12/2024).<br>8. Na mesma assentada, o voto condutor do HC n. 712.781/RJ defendeu que o reconhecimento de pessoas é prova "cognitivamente irrepetível", diante do potencial que o ato inicial falho tem de contaminar todos os subsequentes, mesmo que os posteriores observem as balizas do art. 226 do CPP.<br>Com efeito, estudos mostram que, após um reconhecimento, a testemunha pode incorporar a imagem do suspeito em sua memória como sendo a do autor - mesmo que estivesse incerta antes -, fenômeno conhecido como "efeito do reforço da confiança". Assim, se a primeira identificação foi errônea ou conduzida de forma inadequada, todas as subsequentes estarão comprometidas.<br>De consequência, é de se reconhecer que eventual "ratificação" posterior de reconhecimento (fotográfico ou pessoal) falho não convalida os vícios pretéritos.<br>Precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido: AgRg no HC n. 822.696/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023; AgRg no HC n. 819.550/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.<br>9. CASO CONCRETO: Situação em que o recorrente foi condenado pelo crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, na redação anterior à Lei 13.654/2018, à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além de 14 (quatorze) dias-multa.<br>É de se reconhecer a invalidade do reconhecimento pessoal do réu efetuado por duas das testemunhas do delito, se, durante a realização do procedimento, em sede inquisitorial, dentre as quatro pessoas alinhadas, o réu era cerca de 15 cm mais alto que as demais, sem que tivesse sido apresentada qualquer justificativa para o não alinhamento de pessoas de alturas semelhantes.<br>Ademais, esvazia de certeza o reconhecimento pessoal efetuado pelas testemunhas, dias após a prisão em flagrante do recorrente por um roubo subsequente ocorrido na mesma agência dos Correios, o fato de que, em um primeiro momento, ambas as testemunhas afirmaram, em sede inquisitorial, que, durante o evento delitivo que não durou mais que 10 (dez) minutos, os dois perpetradores do delito usavam boné que encobria parte de seu rosto, mantinham a cabeça abaixada o tempo todo e ordenavam que as pessoas presentes no local não olhassem para eles.<br>Mesmo tendo uma das testemunhas afirmado, em juízo, ter sido possível identificar, posteriormente, o recorrente com base em consulta às imagens de câmera da agência assaltada, tais imagens não chegaram a ser juntadas aos autos, e enfraquece o grau de certeza da identificação o fato de que a outra testemunha também teve acesso às mesmas imagens, antes de ser ouvida pela primeira vez na delegacia e, naquela ocasião, asseverou não ter condições de reconhecer os autores do roubo, lançando dúvida sobre a nitidez das imagens consultadas.<br>10. Não existindo outras provas além do depoimento das duas vítimas e do reconhecimento pessoal viciado, é de se reconhecer a fragilidade dos elementos probatórios que levaram à condenação do réu, sendo de rigor sua absolvição.<br>11. Recurso especial provido, para absolver o réu.<br>(REsp n. 1.953.602/SP, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 11/6/2025, DJEN de 30/6/2025.)<br>Verifica-se, assim, que foram estabelecidos parâmetros de validade do reconhecimento fotográfico e se esclareceu que as regras fixadas no art. 226 do Código de Processo Penal são de observância obrigatória tanto em juízo quanto em sede inquisitorial, sob pena de invalidade da prova produzida. Por outro lado, eventual invalidação do reconhecimento fotográfico não impede o magistrado de se convencer da autoria delitiva por provas independentes, isto é, que não guardem nexo de causalidade com o reconhecimento viciado.<br>Feitas essas ponderações, retomo o caso concreto, em que as vítimas reconheceram o paciente e o corréu em sede policial e confirmaram o reconhecimento em juízo. No entanto, além de o paciente ter sido identificado por uma foto tirada quase dez anos antes dos fatos narrados na denúncia, há vício anterior ao procedimento, pois as vítimas tiveram acesso a imagens de câmeras de segurança em que aparecem os denunciados em um contexto de assalto na mesma região em que o crime aqui apurado aconteceu. Embora a Corte de origem tenha afirmado que essa circunstância não é suficiente para sugestionar as vítimas, o fato é que essa informação retira do procedimento o grau de certeza necessário para sirva de suporte a uma sentença condenatória, na medida em que as vítimas podem ter sido influenciadas pelas imagens que lhes foram previamente apresentadas.<br>Portanto, não há certeza sobre a autoria do delito, que, em última análise, funda-se apenas no questionável reconhecimento fotográfico feito em sede policial, e que, embora possa até ter sido realizado em consonância com os preceitos do art. 226 do Código de Processo Penal, apresenta vício em momento anterior à sua realização, de maneira que não carrega a confiabilidade necessária para que sirva de suporte para um édito condenatório.<br>Vale destaca r que, além do reconhecimento, não há outros elementos probatórios que liguem o paciente à conduta delituosa, de maneira que não há que se falar em manutenção da sentença condenatória em face de provas independentes de autoria.<br>Em conclusão, o Juízo condenatório fundado tão somente no reconhecimento fotográfico e pessoal que não observou o devido regramento legal  dissociado de outros elementos probatórios suficientes para lastrear idoneamente a condenação  , está em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para absolver o paciente da prática do crime aqui narrado, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.<br>Prejudicadas as demais questões.<br>Intimem-se.<br>EMENTA