DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ELVIS NASCIMENTO RODRIGUES DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado, como incurso no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.<br>A defesa sustenta que o regime inicial fechado foi mantido em apelação, mas que tal decisão configura constrangimento ilegal, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, o paciente é primário, possui bons antecedentes e não houve reconhecimento de circunstâncias agravantes (fls. 4-5).<br>Argumenta que o crime foi majorado apenas pelo concurso de pessoas, sem uso de arma de fogo ou violência concreta, e que a imposição de regime mais gravoso foi fundamentada em dados genéricos e abstratos, contrariando o disposto no art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, bem como o entendimento consolidado nas Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF (fls. 5-6).<br>Alega, ainda, que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, conforme os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, e que a manutenção do regime fechado configura flagrante ilegalidade (fls. 5-6).<br>No pedido liminar, requer que seja deferido o regime inicial semiaberto ao paciente ou que ele aguarde o julgamento do mérito nesse regime. No mérito, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para cassar a decisão impugnada e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (fl. 7).<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pela não concessão do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 220-223):<br>Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal de quatro (4) anos de reclusão, mais dez (10) dias-multa.<br>O apelante acab ou beneficiado porque se desprezou circunstância judicial desfavorável representada pelo cometimento do roubo mediante simulação de emprego de arma, peculiaridade a desnudar maior ousadia e periculosidade exigindo acréscimo da basilar, além de potencializar o temor e trauma conferidos à vítima, vedada a revisão do julgado ante a inércia da Justiça Pública.<br>Ausentes agravantes ou atenuantes, já no derradeiro momento da individualização, exasperou-se a reprimenda de um terço (1/3) em razão da causa de aumento representada pelo concurso de agentes, chegando-se ao patamar definitivo de cinco (5) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais dez (10) dias-multa (ao invés de treze diárias), unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.<br>Incogitáveis a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito cometido com grave ameaça, representando qualquer delas incentivo à criminalidade ou encorajamento à persistência na senda do crime, além do que o montante da carcerária (superior a quatro anos de reclusão) torna sem sentido maior realce da matéria (artigos 44, incisos I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).<br>De resto, estipulou-se o regime fechado para início do cumprimento da corporal, único adequado ao roubo, mostrando-se a solução indispensável à reprovação e prevenção do crime, ainda mais porque a causa de aumento e a circunstância negativa antes realçada (o acusado e o seu comparsa simularam estar armados, além do primeiro ter tentado agredir o ofendido ao ser alcançado após breve perseguição) desnudam dolo exacerbado igualmente inconciliável com retiro menos severo (artigo 33, § 3º, do Código Penal).<br>Isso, destaque-se, não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato concreto facilmente constatado do quadro adverso acima descrito, representando a concessão de regime mais brando solução responsável por sentimento de impunidade, com consequente estímulo à prática de delito de indiscutíveis gravidade e repercussão (não raro, a vítima do roubo entra em estado de pânico, permanecendo atormentada e reclusa em casa por longo período, inclusive com drástica alteração do cotidiano, além de comumente necessitar de acompanhamento psicológico ou mesmo psiquiátrico, algo que não pode ser ignorado quando da imposição do regime prisional como forma de se impor adequada reprovação ao crime e, pois, chegar-se à indispensável prevenção - situação que assume maior relevância diante de roubo cometido mediante concurso de agentes e simulação de porte de arma de fogo a intensificar o temor ínsito ao crime, com a correlata potencialização do trauma, detalhes indicadores de proeminente culpabilidade).<br>Nunca é demais lembrar que, "3. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena" (STJ, REsp 1573960/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, grifei).<br>Para concluir, mencione-se que até mesmo a inexistência de circunstâncias judiciais negativas obstaculiza a imposição do regime prisional mais severo, bastando estar justificada a providência (STJ, HC 349091/RJ, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK), tal como se observa na hipótese dos autos em que, embora não sopesadas no cálculo da pena-base, ensejaram o tratamento carcerário mais severo diante da gravidade em concreto da conduta.<br>Sobre o tema, sabe-se que a " ..  aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea" (STJ, HC 325493/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, grifei).<br>"Inexiste violação das Súmulas nºs 440 desta Corte Superior e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação de regime mais gravoso, a utilização, pelo Paciente, de arma branca, qual seja, faca, para a consumação do delito, circunstância que, embora não possa mais ser utilizada como causa de aumento do crime, em razão da revogação do inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, operada pela Lei n.º 13.654/2018, evidencia a maior reprovabilidade do delito" (STJ, HC 473300/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ).<br>Como visto, o regime inicial fechado foi escolhido com amparo na gravidade abstrata dos delitos, com referência à majorante do concurso de agentes e simulação de arma de fogo, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal. Saliente-se que:<br>A valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial desfavorável viola a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a grave ameaça exercida mediante simulação de arma está englobada pela elementar do tipo penal do roubo e não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Precedentes: AgRg no HC 401.040/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/11/2017; AgRg no HC 687.887/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2021.<br>(REsp n. 2.083.454/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>A propósito, esse entendimento foi fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no enunciado 440 da Súmula, a saber (grifei): "Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."<br>Em idêntica direção, são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)<br>Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA