DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário, com pedido liminar, interposto por MARCIO ANDRE DA SILVA MACHADO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do HC n. 5189989-90.2024.8.21.7000.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente está sendo investigado pela suposta prática do crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). De acordo com os autos, em 7 de junho de 2024, o recorrente foi alvo de um mandado de busca e apreensão destinados a apurar suposta prática de crime acima mencionado, quando foram encontrados elementos indicativos da prática do crime de descaminho, previsto no art. 334, § 2º, do Código Penal.<br>A defesa impetrou habeas corpus na origem pleiteando o trancamento do inquérito policial por ausência de crime, bem como a declaração de nulidade do mandado de busca e apreensão, com restituição dos produtos. O Tribunal de Justiça, monocraticamente, declinou da competência para a Justiça Federal por entender que os crimes apurados atraem o interesse da União, nos termos do art. 109, inciso I, da Constituição Federal e o enunciado n. 151 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi mantida pelo Colegiado, que negou provimento ao agravo regimental.<br>Após, a defesa interpôs o RHC n. 208.825/RS, distribuído a esta relatoria, oportunidade na qual dei provimento ao recurso ordinário, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para que seja examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado.<br>Realizado novo julgamento do writ origiário, a Corte local decidiu, por unanimidade, julgar prejudicado, em parte, o habeas corpus, e denegar a ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 154):<br>HABEAS CORPUS. CRIMES DO ECA. ART. 243. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA CRIANÇA OU ADOLESCENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INDÍCIOS DO CRIME DE DESCAMINHO. DELITO SUPERVENIENTE. ART. 334, § 2º DESCAMINHO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE DO MANDADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.<br>Caso em que havia indícios, obtidos por meio de rede social, de que o paciente forneceu bebida alcoólica para sua filha, criança. Mandado de busca e apreensão expedido para apreensão de latas semelhantes. Em cumprimento do referido mandado, foram identificados e aprendidos vários produtos de origem estrangeira como perfumes, bebidas alcoólicas, erva mate, eletrônicos, entre outros objetos descritos na ocorrência policial, sem a comprovação do pagamento de imposto. Indiciamento pelo crime de descaminho. Ordem de busca e apreensão expedida por Juiz Estadual. Posterior arquivamento em relação ao delito do art. 234 do ECA, com envio do feito para a Justiça Federal em relação ao crime de descaminho. Com o arquivamento do crime estadual, cabe a este Tribunal analisar apenas eventual nulidade do mandado de busca e apreensão, o que não ocorreu. Havia indícios da existência de crime do ECA, o que não se confirmou. Porém, a constatação posterior pela inexistência do crime que gerou a expedição do mandado não torna ilegal a apreensão dos objetos criminosos supervenientes, quando evidente o estado de flagrância permanente.<br>HABEAS CORPUS PREJUDICADO, EM PARTE. ORDEM DENEGADA. UNÂNIME.<br>Daí o presente recurso ordinário, no qual a defesa renova a tese de nulidade do mandado de busca e apreensão, pois sequer estavam presentes os requisitos básicos exigidos para sua concessão  especialmente no que tange à demonstração da imprescindibilidade da medida.<br>Argumenta que a suposta materialidade delitiva relativa ao crime previsto no art. 243 do ECA, se realmente existisse, já estaria plenamente caracterizada por meio do vídeo anexado no inquérito. Assim, entende que a autoridade policial não buscava, genuinamente, elucidar um suposto crime, mas explorar o domicílio do recorrente em verdadeira "fishing expedition".<br>Ao final, requer (e-STJ fl. 161):<br>a) que seja reconhecida a nulidade do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 5003650-66.2024.8.21.0034, pela ausência de interesse jurídico, ausência de tipicidade e materialidade delitiva;<br>b) o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 5003650- 66.2024.8.21.0034, referentes aos objetos não autorizados pela decisão judicial;<br>c) por via consequencial, em decorrência dos demais pedidos, imediata restituição de todos os bens discriminados no Auto de Apreensão nº 1278/2024/152906.<br>A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 173/175).<br>As informações foram prestadas pela Corte local (e-STJ fls. 180/202).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 206):<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 243 DO ECA. FORNECIMENTO/OFERECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA/ENERGÉTICA A CRIANÇA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. LEGALIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA.<br>- Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário.<br>É o relatório. Decido.<br>Busca-se, no presente recurso ordinário, em síntese :(a) o reconhecimento da nulidade do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 5003650- 66.2024.8.21.0034, pela ausência de interesse jurídico, ausência de tipicidade e materialidade delitiva; (b) o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 5003650-66.2024.8.21.0034, referentes aos objetos não autorizados pela decisão judicial; e (c) por consequência, a restituição de todos os bens discriminados no Auto de Apreensão nº 1278/2024/152906.<br>O Tribunal de origem, no julgamento do writ lá impetrado, manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fls. 151/153):<br> .. <br>Compulsando os autos do inquérito policial, depreende-se que, aparentemente, o paciente divulgava produtos à venda na rede social Instagram, tais como cases de celulares, bebidas alcoólicas, entre outros.<br>Em um desses vídeos, enquanto fazia a exposição dos produtos, uma criança, aparentemente filha do paciente, aparece dentro de um carro, com uma lata na mão e a leva na direção da boca.<br>Este o frame exato do vídeo:<br> .. <br>A partir disso, foi instaurado inquérito policial de nº 5004267-26.2024.8.21.0034, para averiguar a suposta prática do crime previsto no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente.<br>Além disso, foi deferida busca e apreensão na residência do paciente, visando a apreensão de latas idênticas, para efeito de identificação da substância supostamente ingerida pela criança.<br>Em cumprimento do referido mandado, foram apreendidos vários produtos de origem estrangeira como perfumes, bebidas alcoólicas, erva mate, eletrônicos, entre outros objetos descritos na ocorrência policial, sem a comprovação do pagamento de imposto.<br>O paciente, então, foi indiciado (evento 2, REL_FINAL_IPL1) pela prática do crime tipificado no artigo 334, § 2º, do Código Penal (descaminho).<br>E não veio indiciamento pelo crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.<br>Conforme já referido, não se trata de apreensão de objeto ou produto lícito, mas sim de objetos com indícios de origem criminosa. Seria impensável que policiais, ao verificarem a existência de objeto ilícito, não pudessem efetuar a apreensão.<br>Por exemplo, se um cidadão qualquer guardar uma quantidade significativa de droga ilícita em sua residência ou uma arma de fogo não permitida, os agentes públicos não poderiam realizar a apreensão mesmo que não conste no mandado  A conclusão é lógica e idêntica para o caso em que há produtos de origem estrangeira sem nota fiscal.<br>Em resumo, trata-se de crime permanente, com flagrante permanente, de modo que não é necessária descrição no mandado. Então, não houve qualquer ilegalidade na ordem e na apreensão dos produtos.<br>Ademais, convém esclarecer que a autoridade policial não tem competência e sim atribuição. Ou seja, não é fundamental que um crime de competência da Justiça Federal seja investigado pela Polícia Federal. Também importa ressaltar que o fato de o mandado de busca e apreensão ter sido representado pela Polícia Civil e autorizado pela Justiça Estadual não implica nulidade.<br>De qualquer maneira, insta referir que em 8 de agosto de 2024, foi determinado o arquivamento de parte do inquérito (evento 12, DESPADEC1 ), em relação ao delito do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com remessa do feito à Justiça Federal em relação ao delito de descaminho:<br> .. <br>Portanto, com o arquivamento do inquérito referente ao crime estadual, cabe a este Tribunal analisar apenas eventual alegação de nulidade do mandado de busca e apreensão, o que não ocorreu.<br>Havia indícios da existência de crime do ECA, o que não se confirmou. Porém, a constatação posterior pela inexistência do crime que gerou a expedição do mandado não torna ilegal a apreensão dos objetos criminosos supervenientes, quando evidente o estado de flagrância permanente.<br>- CONCLUSÃO.<br>Voto por julgar prejudicado, em parte, o habeas corpus, e denegar a ordem. - negritei.<br>Como se vê, em razão da investigação prévia realizada pela Autoridade Policial para averiguar a suposta prática do crime previsto no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a decisão que deferiu a expedição do mandado de busca e apreensão domiciliar foi suficientemente fundamentada, visando a apreensão, principalmente, de latas de bebidas alcoólicas, em razão da exposição, na rede social Instagram, de um vídeo de uma criança, aparentemente filha do paciente, que aparece dentro de um carro com uma lata na mão e a leva na direção da boca.<br>Ocorre que, durante o cumprimento do referido mandado, foram apreendidos vários produtos de origem estrangeira, como perfumes, bebidas alcoólicas, erva mate, eletrônicos, entre outros objetos descritos na ocorrência policial, sem a comprovação do pagamento de imposto, configurando, em tese, o crime de descaminho.<br>Com efeito, em consonância com o entendimento desta Corte Superior, a tese de ilicitude das provas colhidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão encontra óbice no reconhecimento da validade do encontro fortuito de elementos probatórios referentes a crime diverso, consoante o fenômeno jurídico da serendipidade, desde que ausente desvio de finalidade e presente autorização judicial prévia, assim como no caso dos autos.<br>Ao ensejo, destaco os recentes julgados do STJ:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. MANDADO JUDICIAL VÁLIDO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO VEDADO NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade.<br>2. Alegações de nulidade da busca e apreensão domiciliar e de violação da cadeia de custódia da prova não foram deduzidas pela defesa ao longo da ação penal, sendo matéria nova, somente aventada na impetração.<br>3. Busca e apreensão realizada em cumprimento a mandado expedido por autoridade judiciária competente, no bojo de inquérito policial militar que investigava crimes contra a administração militar e suposto envolvimento de agentes públicos com organização criminosa.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a busca e apreensão realizada na residência do agravante foi ilegal, por suposta ausência de justa causa e fundamentação, e se houve violação da cadeia de custódia das provas apreendidas.<br>5. Outra questão em discussão é a alegação de atipicidade da conduta quanto ao delito de tráfico de drogas e a valoração equivocada dos fatos pela instância inferior quanto ao crime de posse de arma de fogo com numeração suprimida.<br>III. Razões de decidir<br>6. A busca e apreensão foi realizada com base em mandado judicial devidamente fundamentado, não havendo ilegalidade na diligência ou desvio de finalidade.<br>7. A apreensão de material ilícito durante a diligência, ainda que sem relação direta com os fatos delituosos que motivaram a busca, é legítima, sendo admitido o encontro fortuito de provas.<br>8. Não se vislumbra violação da cadeia de custódia por suposta inobservância do art. 158-D do CPP. A coleta do material ocorreu antes da vigência da Lei n. 13.964/19, que inseriu disciplina detalhada sobre a cadeia de custódia no CPP. Os autos de exibição/apreensão e de constatação preliminar da substância entorpecente indicam que houve individualização de lacres do material apreendido, havendo correspondência com os números indicados nos laudos periciais definitivos de exame químico-toxicológico. Não foram demonstrados vícios na arrecadação e manuseio das substâncias entorpecentes, tampouco foram demonstrados elementos concretos de adulteração dos vestígios ou que comprometessem a fiabilidade da prova.<br>9. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos para a condenação do agravante pelos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida, não cabendo reexame do acervo probatório em habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A busca e apreensão realizada com base em mandado judicial fundamentado é legítima, sendo válido o encontro fortuito de provas. 2. A violação da cadeia de custódia não se presume, devendo ser demonstrada concretamente a adulteração dos vestígios, o manuseio indevido ou o comprometimento da fiabilidade da prova. 3. O reexame de provas não é cabível em habeas corpus para discutir a condenação por tráfico de drogas e posse de arma de fogo com numeração suprimida".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 158-D; Lei n. 11.343/06, art. 33; Lei n. 10.826/03, art. 16.Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, AgRg no RHC 167.634/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023; STJ, AgRg no HC 909.611/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024; STJ, AgRg no HC 907.526/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024.<br>(AgRg no HC n. 950.870/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) - negritei.<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. FISHING EXPEDITION NÃO EVIDENCIADA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ÓBICES DAS SÚMULAS 7 e 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a legalidade de provas obtidas durante cumprimento de mandado de busca e apreensão e a dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas.<br>2. Durante a execução de mandado de busca e apreensão relacionado a crime patrimonial, foram encontradas drogas. As penas foram aumentadas com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas e nas demais circunstâncias do caso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de drogas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão para crime diverso caracteriza "fishing expedition" e se a dosimetria da pena foi adequada.<br>4. Há também a discussão sobre a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. A apreensão de drogas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão para crime diverso não caracteriza "fishing expedition", mas sim encontro fortuito de provas, sendo legítima a utilização das provas obtidas.<br>6. A grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas são circunstâncias judiciais desfavoráveis, justificando a elevação da pena-base, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>7. A aplicação do tráfico privilegiado foi afastada com base em elementos concretos que indicam dedicação às atividades criminosas, conforme dados das interceptações telefônicas, que deixaram claro o envolvimento diário sobre o manejo e transporte de entorpecentes, bem como sobre os proveitos do tráfico.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.714.235/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.) - negritei.<br>No mesmo sentido, o representante do Ministério Público Estadual já havia se manifestado que (e-STJ fls. 75/76): a descoberta fortuita de provas relativas à prática, em tese, de crime de descaminho, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão requerido pela autoridade policial no âmbito de inquérito policial em que se apurava a possível prática de crime previsto no art. 243 do ECA, não implica invalidade dessa prova. A propósito, na compreensão do STJ "O encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios." 1 Assim, não há que se falar em extrapolação da ordem judicial que determinava a apreensão de objeto relacionado ao crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando qualquer irregularidade na referida diligência.<br>Dessa forma, não há nulidade a ser reconhecida na presente via.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus.<br>Intimem -se.<br>EMENTA