DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Fabiano Santos da Silva em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 174-175):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL CONTRA A MULHER, POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DO SEXO FEMININO, AMEAÇA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, CONTRA EX-COMPANHEIRA (ARTS. 129, § 13, 147 E 150, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RELATO DA VÍTIMA CONFIRMADO PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS, EM ESPECIAL PELO LAUDO PERICIAL E PELA PROVA TESTEMUNHAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL, POR CONFIGURAR BIS IN IDEM COM A QUALIFICADORA DO ART. 129, §13, DO MESMO DIPLOMA, BEM COMO DE QUE O DELITO DE AMEAÇA DEVE SER ABSORVIDO PELO CRIME DE LESÃO CORPORAL. TESES NÃO AVENTADAS EM ALEGAÇÕES FINAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. INSURGÊNCIA, NO PONTO, NÃO CONHECIDA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DO MESMO PROCESSO PARA RECONHECER A REINCIDÊNCIA. AUMENDO INDEVIDO. ADEQUAÇÃO. MOTIVOS. RECORRENTE COM CIÚMES EXACERBADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA QUANTO AOS DOIS DELITOS DE LESÃO CORPORAL. AGRESSÕES CONTÍNUAS QUE OCORRERAM NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. ÚNICO EPISÓDIO COM DESDOBRAMENTOS IMEDIATOS. PROVIMENTO, NO PONTO. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS À VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DANO MORAL PRESUMIDO EM DECORRÊNCIA DA RELAÇÃO DOMÉSTICA. VALOR ADEQUADO. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ACOLHIMENTO. APELANTE REPRESENTADO POR DEFENSOR DATIVO. PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 177-183), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação aos artigos 5º, inciso LV, 129, inciso I, e 212, da Constituição Federal; 61, II, "f", do Código Penal; 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal; e 33, §2º, alínea "c", e §3º, do Código Penal.<br>A parte recorrente sustenta que houve violação ao art. 61, II, "f", do Código Penal e ao art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, porque a circunstância agravante do art. 61, II, "f" foi aplicada ex officio pelo juízo sentenciante sem requerimento do Ministério Público, o que configuraria nulidade absoluta. Afirma que em nenhum momento houve pedido ministerial pela incidência da agravante e que a denúncia e as alegações finais não a mencionaram; por isso, a sentença teria violado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), bem como o sistema acusatório e a inércia da jurisdição (arts. 129, I, e 212 da Constituição Federal), ao atuar substitutivamente à acusação (e-STJ fls. 178-181). Argumenta que o acórdão recorrido deixou de conhecer da tese, sob alegação de inovação recursal, mas que a matéria seria de ordem pública e nulidade absoluta, passível de exame pelas instâncias superiores, e estaria prequestionada, porque o Tribunal expressamente enfrentou a alegação de nulidade ao registrar a não apreciação por inovação (e-STJ fls. 180-181).<br>No tocante ao regime prisional, aponta violação ao art. 33, §2º, alínea "c", e §3º, do Código Penal, defendendo a fixação do regime inicial aberto. Alega que a pena é de pequena monta e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram favoráveis, de modo que, mesmo sendo reincidente não específico, seria possível, à luz do princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, a adoção do regime mais brando, interpretando-se sistematicamente o art. 33, §2º, do CP.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 184-189), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 191-192), ao fundamento de: (i) inviabilidade de análise de dispositivos constitucionais pela via do recurso especial; (ii) ausência de prequestionamento quanto aos arts. 61, II, "f", do CP, e 384, parágrafo único, do CPP, incidindo, por analogia, as Súmulas 282 e 356/STF; e (iii) deficiência de fundamentação quanto ao pedido de regime aberto, por ausência de indicação clara dos dispositivos legais federais supostamente violados, incidindo a Súmula 284/STF por similitude. Indicou a via do agravo em recurso especial do art. 1.042 do CPC. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e, no mérito, pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 228-236).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recorrente foi condenado como incurso no art. 129, § 13, por duas vezes, e nos arts. 147, caput, e 150, § 1º, todos do Código Penal, à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pelo crime de lesão corporal, e à pena de 1 ano e 12 meses de detenção, em regime inicialmente semiaberto, pelos delitos de ameaça e violação de domicílio, todos com incidência do art. 7º, I e II, da Lei 11.340/2006. Em apelação, o recurso foi conhecido em parte e parcialmente provido para afastar a exasperação dos maus antecedentes e a continuidade delitiva do crime de lesão corporal, mantendo-se os demais pontos da sentença, resultando na pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão pelo crime de lesão corporal e de 10 meses e 23 dias de detenção pelos crimes de ameaça e violação de domicílio. Além disso, foram deferidos os benefícios da justiça gratuita (e-STJ fls. 174-175).<br>A defesa suscita nulidade pela aplicação de agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal ex officio, sem requerimento ministerial, e requer a fixação do regime inicial aberto com fundamento no art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal (e-STJ fls. 178-183).<br>Relativamente à apontada violação aos artigos 5º, inciso LV, 129, inciso I, e 212, da Constituição Federal, é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.013.375/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022.<br>Quanto à tese de nulidade pela aplicação ex officio da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, observo que o Tribunal a quo se pronunciou nos seguintes termos (e-STJ fl. 172):<br>"A defesa defende a aplicação indevida da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, por configurar bis in idem com a qualificadora do art. 129, §13, bem como de que o delito ameaça deveria ser absorvido pelo crime de lesão corporal.<br>Entretanto, tais teses defensivas não foram levantadas em sede de alegações finais (52.1) e, consequentemente, deixaram de ser enfrentadas na sentença, sendo invocada apenas em grau de recurso, o que evidencia inovação recursal, cujo conhecimento ensejaria supressão de instância, de modo que deixo de conhecer da insurgência no ponto (TJSC, Apelação Criminal n. 0011172- 46.2017.8.24.0018, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 28.04.2022)."<br>Como se viu, a matéria posta em debate não foi objeto de apreciação pela instância ordinária, que não conheceu da insurgência, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula 211/STJ.<br>Ademais, nas razões do recurso especial, não foi indicada a ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, indispensável para aferir a existência de omissão por parte do Tribunal de origem ou a caracterização de prequestionamento ficto das matérias.<br>Não obstante, destaco que a tese da defesa no sentido de que "o juiz não pode aplicar agravantes ex officio, quando estas não foram expressamente requeridas pela acusação" (e-STJ fl. 181) não se coaduna com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Vale dizer, segundo entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, "não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal" (HC 219.068/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/05/2016).<br>Em relação ao pedido de fixação do regime inicial aberto com fundamento no art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, observo que o tema não foi tratado na apelação, e, consequentemente, não foi objeto de debate no acórdão recorrido, caracterizando, pois, inovação recursal a inviabilizar o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula 211/STJ.<br>Não obstante, observo que, no presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva inferior a quatro anos, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto. Precedentes: AgRg no AREsp n. 1.869.865/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgRg no HC n. 857.088/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; RCD no HC n. 831.531/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.; AgRg no AREsp n. 2.360.913/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.372.961/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.<br>Por essas razões, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA