DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:<br>AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Creditamento indevido de ICMS Operação simulada mediante notas fiscais expedidas para empresa inidônea beneficiária de imunidade tributária Ônus da prova da Autora Conjunto probatório favorável à legitimidade do AIIM em sua maior extensão Tema 272 e Súmula 509, ambos do STJ, inaplicáveis ao caso concreto Ausência de comprovação de boa-fé objetiva pela empresa autuada em relação a tais operações Anulação exceto quanto às operações comprovadamente realizadas pela Autora - Sentença de procedência Sucumbência recíproca e proporcional - Recurso parcialmente provido, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial.<br>A parte recorrente alega, em síntese (fls. 3937/3951):<br>O presente recurso encontra fundamento de validade no art. 105, inciso III, alínea "a" e "c", da Constituição Federal, ante o maltrato dos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96 e 136 do CTN. Verifica-se também a violação aos entendimentos firmados em precedentes dessa Corte Superior, consubstanciados na tese firmada na Súmula 509  ..  isso porque o aproveitamento de créditos de ICMS em operações subsequentes tem por pressuposto a efetividade das operações anteriores, de modo que, sem a análise da veracidade das operações, não há crédito a aproveitar. Constatado pelo Fisco a inexistência da operação pretérita, cabe ao contribuinte a prova da operação, em homenagem à presunção de legitimidade dos atos administrativos. O acórdão, ao contrário, faz presumir a boa-fé do contribuinte tão somente em razão da declaração da idoneidade ter sido posterior à operação, o que não pode prevalecer ao arrepio da lei e da sedimentada jurisprudência deste STJ  ..  o acórdão recorrido não faz nenhuma consideração a respeito da ocorrência das operações, mas faz prevalecer a presunção de boa-fé do contribuinte, ao arrepio da jurisprudência do STJ, que só reconhece boa-fé quando cabalmente demonstrada a ocorrência da compra e venda.<br>Com contrarrazões da parte recorrida, quanto à responsabilidade tributária ao recurso especial foi negado seguimento com apoio em tese firmada pela Primeira Seção (tema 272); e, quanto às demais pretensões, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula 7 do STJ, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 3871/3882):<br>Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, objetivando anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) e respectiva multa com base em suposto crédito de ICMS indevido, originado de relação comercial com empresa inidônea. Requer a anulação do AIIM e todos os seus consectários.<br>Pedido julgado procedente a fim de anular o AIIM e todos os seus consectários. Em razão da sucumbência, condenou a ré ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa.<br>Em suas razões de Apelação a Fazenda do Estado, em síntese, alega que a Autora se creditou indevidamente de ICMS advindo de relação comercial com empresa inidônea, sem comprovação da efetividade das operações comerciais ou boa-fé. Daí o porquê, deve prevalecer o autor de infração e multa aplicados.<br> .. <br>Quanto ao ônus probatório, compete ao contribuinte comprovar não só a efetividade das operações glosadas, como também sua boa-fé objetiva, conforme Tema 272, originado da Súmula 509, ambos, do STJ. Para esse fim, a Autora juntou comprovantes de pagamento, registro das operações no Livro de Saídas, assim como "Declaração e Autorização para a Retirada de Mercadorias". Todavia, tais documentos não comprovam, por si sós, a realização das operações, por se tratar de documentos unilaterais, conforme prevê o art. 226 do Código Civil. Inúmeros subsídios, contudo, desfavorecem a versão alegada pela Autora. Vejamos.<br>Primeiramente, convém observar que o dito "representante comercial" da empresa Miura Editora Ltda., Marcos José da Silva Filho, não tinha quaisquer poderes para representar a empresa, uma vez que havia se retirado da sociedade em dezembro de 2012. Vê-se que tal informação era plenamente conhecida pela Autora conforme contrato de alteração social juntado por ela mesma às fls 595-602; fato igualmente confirmado pelos atos registrados e disponibilizados publicamente no sítio eletrônico da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Ainda assim a Autora firmou negócio jurídico junho de 2013 com pessoa estranha ao quadro societário. Apenas este fato demonstra a falta de cautela extrema da Autora.<br>Não bastasse, é fato incontroverso que a sede da empresa Miura Editora Ltda. não era bastante para desenvolver qualquer atividade gráfica. Em diligência realizada no endereço cadastrado oficialmente, constatou-se que se tratava de uma sala minúscula, com apenas uma escrivaninha (f. 411). Como se vê, a Autora igualmente não se certificou de que a empresa de fato existia ao supostamente realizar operações comerciais no valor de mais de novecentos mil reais! Novamente se demonstra que Autora não atuou com a cautela exigida pela legislação.<br>A pretexto de desvincular-se de suas responsabilidades, a Autora diz não ter qualquer responsabilidade quanto ao transporte das mercadorias já que a operação comercial se realizou por meio da cláusula FOB. No entanto, não se aceita a oposição dessa cláusula em face do Fisco com o intuito de afastar a obrigação de o contribuinte comprovar a efetividade da operação comercial.<br>Nesse sentido, além de a "Declaração e Autorização para a Retirada de Mercadorias" ter sido firmada por pessoa alheia ao quadro societário da Miura Editora Ltda., a minuciosa conferência dos canhotos de recebimento das mercadorias (fls. 58-361) comprova que, das 101 (cento e uma) Notas Fiscais, apenas 14 (quatorze) delas foram assinadas por pessoas e/com veículos previamente autorizados, conforme exige o art. 127, inciso VI, do RICMS6. Consequentemente, as demais Notas Fiscais assinadas por pessoas estranhas e/com veículos não autorizados pelo suposto comprador devem ser declaradas inidôneas segundo o art. 184, incisos I, III e X, do RICMS.<br>Tais circunstâncias reforçam a tese de simulação, com a entrega efetiva de mercadorias a compradores diversos do declarado ao Fisco.<br>Quanto às 14 (quatorze) Notas Fiscais até então consideradas idôneas, apenas 11 (onze) delas possuem comprovantes de pagamentos em nome da empresa Miura Editora Ltda. Tal informação se revela importante, pois, não havendo comprovação de entrega efetiva das mercadorias no endereço declarado nas Notas Fiscais, a identificação da origem dos pagamentos seria o único indício material capaz de vincular concreta e minimamente as empresas. Nos demais casos, impossível atestar que as supostas operações foram acompanhadas de documentos fiscais legítimos e, portanto, válidos.<br>A Autora também não juntou aos autos registro dos contatos com o suposto fornecedor (pedidos de compra, e-mails, fax, etc.); o que corrobora os indícios de simulação de atividade comercial visando à sonegação fiscal.<br>O fato de a empresa inidônea ter constado do SINTEGRA à época das supostas operações não faz prova da sua idoneidade. Tal cadastro, conforme bem explica a Fazenda Pública, é preenchido unilateralmente pela empresa interessada, sendo, por essa razão, de sua inteira responsabilidade a veracidade dos dados ali colocados.<br>Aliás, nos registros do CADESP Cadastro de Contribuintes do ICMS, a empresa "Miúra Editora Ltda." já constava como INAPTA desde sua abertura (f. 412). Desse modo, a Autora incorreu em séria omissão ao não se certificar da regularidade fiscal e comercial dessa empresa, não podendo, agora, alegar boa-fé fundamentando-se na própria torpeza.<br>Por último, a declaração de inidoneidade fiscal possui presunção de legitimidade e veracidade, como todo ato administrativo, prescindindo de publicação no Diário Oficial para surtir efeitos jurídicos, mesmo que retroativos, bastando a comprovação posterior da inidoneidade da empresa para justificar a autuação fiscal.<br>A pretexto de desvincular-se de suas responsabilidades, a Autora diz afirma que à época das compras, a declaração de inidoneidade da empresa ainda não havia sido publicada.<br>Contudo, verifica-se que além de a publicação da declaração de inidoneidade não ser mais exigida, por força da Portaria CAT 67/82 a sociedade comercial com quem realizou suposta operação mercantil não operava regularmente, inexistindo qualquer atividade no endereço cadastral (f. 411).<br>Outra conclusão não é possível senão a de que a Autora não adotou as precauções exigidas pelo artigo 36, §1º, item 4; e artigo 22, da Lei Estadual 6.374/89.<br>Isto é, verificar com antecedência se a empresa com quem negocia estava em situação regular perante o Fisco e se exercia atividade no local indicado.<br>Outro fato suspeito e grave, deslize, poder-se-ia dizer, apontado, mas ignorado pela perícia, foi o pagamento de 02 (duas) Notas Fiscais pela própria Autora (!) uma vez que o depositante foi o próprio FAVORECIDO, isto é o vendedor (f. 398).<br>Ou seja, a fornecedora-Autora alega ter vendido mercadorias para empresa terceira, mas realiza depósitos em sua própria conta corrente como suposto pagamento do terceiro!  Verdadeira e gravíssima fraude!<br>Disso é possível concluir que a empresa autuada não comprovou a efetividade de quase todas as operações consideradas inidôneas, tão pouco sua boa-fé objetiva sobre elas, cuja prova é a única capaz de desconstituir o crédito tributário, conforme dispõe o supracitado Tema 272 do STJ.<br>Por outro lado, restou amplamente comprovada a inidoneidade dos documentos unilaterais que embasaram as supostas operações, agravados pela inexistência de atividades da(s) empresa(s) compradora(s) no local declarado ao Fisco; pela ausência de comprovação do efetivo transporte das mercadorias e ausência de identificação da origem dos pagamentos, em sua maioria.<br>Deduz-se então que a quase totalidade das operações glosadas foram, de fato, simuladas e/ou fraudadas pela Autora; exceto em relação às Notas Fiscais em que o transporte da mercadoria foi realizado por pessoas e veículos previamente autorizados; assim como acompanhadas de pagamentos identificados em nome da empresa Miura.<br>Daí o porquê, nos termos acima, dá-se provimento parcial ao recurso a fim de julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para anular as autuações relacionadas às Notas Fiscais  ..  No restante, o AIIM mantém-se tal como lançado.<br>Em razão da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em favor da Fazenda do Estado no(s) limite(s) máximo(s) previsto(s) no art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor atualizado do débito fiscal, já retificado nos termos acima e; em favor dos patronos da Autora, no(s) limite(s) mínimo(s) previsto(s) no mesmo art. 85, §3º, sobre o proveito econômico resultante da procedência parcial do pedido.<br>Pois bem.<br>De início, deve-se anotar que este Tribunal Superior, atento às regras do Código de Processo Civil, sedimentou entendimento segundo o qual não cabe Agravo em Recurso Especial contra decisão que nega seguimento ao especial com apoio em tese firmada em precedente qualificado; nessa hipótese, o único recurso cabível é o agravo interno, a ser interposto perante o tribunal prolator da decisão.<br>Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.382.893/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.243.742/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.<br>Feita essa anotação, observa-se que o recurso não deveria ter sido admitido, pois a pretensão veiculada no recurso especial se refere-se à tentativa de alteração do acórdão recorrido, na parte em que observa a tese definida em precedente qualificado deste Tribunal Superior.<br>Não obstante, nota-se a Súmula 7 do STJ como óbice ao recurso especial, pois, sem reexame fático-probatório, não há como se revisar o acórdão recorrido, na medida em que o delineamento fático-probatório realizado pelo órgão julgador não é suficiente para afastar as regularidades das operações relacionadas às "notas Fiscais em que o transporte da mercadoria foi realizado por pessoas e veículos previamente autorizados; assim como acompanhadas de pagamentos identificados em nome da empresa Miura".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.