DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CENTRAL DISTRIBUIDORA DE PAPÉIS LTDA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:<br>AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Creditamento indevido de ICMS Operação simulada mediante notas fiscais expedidas para empresa inidônea beneficiária de imunidade tributária Ônus da prova da Autora Conjunto probatório favorável à legitimidade do AIIM em sua maior extensão Tema 272 e Súmula 509, ambos do STJ, inaplicáveis ao caso concreto Ausência de comprovação de boa-fé objetiva pela empresa autuada em relação a tais operações Anulação exceto quanto às operações comprovadamente realizadas pela Autora - Sentença de procedência Sucumbência recíproca e proporcional - Recurso parcialmente provido, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial.<br>A parte recorrente alega, em síntese (fls. 3888/3902):<br>O presente Recurso Especial é interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c" da CF, amparado na violação dos arts. 123, 136 e 142 do CTN e na existência de dissídio jurisprudencial, em razão da necessária aplicação, ao presente caso, do entendimento estampado no julgamento do REsp nº 1.657.359/SP e do REsp nº 1.148.444/MG, que ocasionou a Súmula 509 por este STJ  ..  a recorrente demonstrou que sempre que realizou a venda de papel imune para a "Editora Miura", obteve autorização da Fazenda Estadual, por meio do sistema RECOPI, para emitir as notas fiscais referentes a essas operações, o que significa reconhecer que o próprio Fisco não só declarava a regularidade da adquirente, como também lhe concedia autorização para a compra do papel imune. Restou evidenciado, ainda, que a recorrente promoveu - ao tempo das operações autuadas - verificação da adquirente perante o sistema Sintegra/ICMS, o qual comprovava a habilitação da "Editora Miura" perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. No tocante à alegação fazendária de que as mercadorias não tiveram destino ao estabelecimento da adquirente, a recorrente esclareceu e demonstrou que o papel comercializado não foi efetivamente entregue pelo vendedor, uma vez que as operações foram pactuadas com base na cláusula FOB - Free on Board, de modo que competia à compradora, retirar o papel imune do estabelecimento da vendedora.<br> .. <br>A cobrança decorre de fiscalização realizada pela recorrida, por meio do qual a recorrente foi questionada sobre as operações realizadas com a sociedade empresária Miura Editora Ltda - ME. Em 14.11.2015, esta editora teve decretada a nulidade de sua inscrição estadual, com efeitos retroativos válidos a partir de 25.06.2012, em virtude de suposta simulação de existência de seu estabelecimento comercial. O impacto à recorrente decorre, justamente, da suposta utilização indevida de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco. Ao longo do iter processual, a recorrente demonstrou de maneira inconteste a lisura de suas operações comerciais, especialmente pelo farto acervo probatório que comprova a efetiva ocorrência destas, tal como determina a orientação deste STJ, por meio da Súmula 509. Comprovou-se, ao final, as pesquisas necessárias junto aos órgãos fazendários, o efetivo pagamento pelas mercadorias comercializadas, em sua mais lídima boa-fé. o Tribunal a quo entendeu pelo provimento parcial ao apelo, para julgar parcialmente procedente os embargos, anulando-se uma quantia ínfima das notas fiscais glosadas. No restante, o AIIM foi mantido, tal como lançado. E ao assim decidir, o acórdão acabou por violar expressamente preceitos legais indispensáveis à cognição do direito aventado pela recorrente, especialmente o disposto nos arts. 123, 136 e 142 do CTN, bem como deu interpretação divergente à caso de idêntica similitude fática, atribuída por outro tribunal, como demonstraremos a seguir. Sem alternativa, portanto, a recorrente interpõe o presente recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, para que esse STJ reconheça a necessidade de reforma do acórdão de fls. 3871/3882.<br>Com contrarrazões da parte recorrida, quanto à responsabilidade tributária ao recurso especial foi negado seguimento com apoio em tese firmada pela Primeira Seção (tema 272); e, quanto às demais pretensões, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula 7 do STJ, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 3871/3882):<br>Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, objetivando anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) e respectiva multa com base em suposto crédito de ICMS indevido, originado de relação comercial com empresa inidônea. Requer a anulação do AIIM e todos os seus consectários.<br>Pedido julgado procedente a fim de anular o AIIM e todos os seus consectários. Em razão da sucumbência, condenou a ré ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa.<br>Em suas razões de Apelação a Fazenda do Estado, em síntese, alega que a Autora se creditou indevidamente de ICMS advindo de relação comercial com empresa inidônea, sem comprovação da efetividade das operações comerciais ou boa-fé. Daí o porquê, deve prevalecer o autor de infração e multa aplicados.<br> .. <br>Quanto ao ônus probatório, compete ao contribuinte comprovar não só a efetividade das operações glosadas, como também sua boa-fé objetiva, conforme Tema 272, originado da Súmula 509, ambos, do STJ. Para esse fim, a Autora juntou comprovantes de pagamento, registro das operações no Livro de Saídas, assim como "Declaração e Autorização para a Retirada de Mercadorias". Todavia, tais documentos não comprovam, por si sós, a realização das operações, por se tratar de documentos unilaterais, conforme prevê o art. 226 do Código Civil. Inúmeros subsídios, contudo, desfavorecem a versão alegada pela Autora. Vejamos.<br>Primeiramente, convém observar que o dito "representante comercial" da empresa Miura Editora Ltda., Marcos José da Silva Filho, não tinha quaisquer poderes para representar a empresa, uma vez que havia se retirado da sociedade em dezembro de 2012. Vê-se que tal informação era plenamente conhecida pela Autora conforme contrato de alteração social juntado por ela mesma às fls 595-602; fato igualmente confirmado pelos atos registrados e disponibilizados publicamente no sítio eletrônico da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Ainda assim a Autora firmou negócio jurídico junho de 2013 com pessoa estranha ao quadro societário. Apenas este fato demonstra a falta de cautela extrema da Autora.<br>Não bastasse, é fato incontroverso que a sede da empresa Miura Editora Ltda. não era bastante para desenvolver qualquer atividade gráfica. Em diligência realizada no endereço cadastrado oficialmente, constatou-se que se tratava de uma sala minúscula, com apenas uma escrivaninha (f. 411). Como se vê, a Autora igualmente não se certificou de que a empresa de fato existia ao supostamente realizar operações comerciais no valor de mais de novecentos mil reais! Novamente se demonstra que Autora não atuou com a cautela exigida pela legislação.<br>A pretexto de desvincular-se de suas responsabilidades, a Autora diz não ter qualquer responsabilidade quanto ao transporte das mercadorias já que a operação comercial se realizou por meio da cláusula FOB. No entanto, não se aceita a oposição dessa cláusula em face do Fisco com o intuito de afastar a obrigação de o contribuinte comprovar a efetividade da operação comercial.<br>Nesse sentido, além de a "Declaração e Autorização para a Retirada de Mercadorias" ter sido firmada por pessoa alheia ao quadro societário da Miura Editora Ltda., a minuciosa conferência dos canhotos de recebimento das mercadorias (fls. 58-361) comprova que, das 101 (cento e uma) Notas Fiscais, apenas 14 (quatorze) delas foram assinadas por pessoas e/com veículos previamente autorizados, conforme exige o art. 127, inciso VI, do RICMS6. Consequentemente, as demais Notas Fiscais assinadas por pessoas estranhas e/com veículos não autorizados pelo suposto comprador devem ser declaradas inidôneas segundo o art. 184, incisos I, III e X, do RICMS.<br>Tais circunstâncias reforçam a tese de simulação, com a entrega efetiva de mercadorias a compradores diversos do declarado ao Fisco.<br>Quanto às 14 (quatorze) Notas Fiscais até então consideradas idôneas, apenas 11 (onze) delas possuem comprovantes de pagamentos em nome da empresa Miura Editora Ltda. Tal informação se revela importante, pois, não havendo comprovação de entrega efetiva das mercadorias no endereço declarado nas Notas Fiscais, a identificação da origem dos pagamentos seria o único indício material capaz de vincular concreta e minimamente as empresas. Nos demais casos, impossível atestar que as supostas operações foram acompanhadas de documentos fiscais legítimos e, portanto, válidos.<br>A Autora também não juntou aos autos registro dos contatos com o suposto fornecedor (pedidos de compra, e-mails, fax, etc.); o que corrobora os indícios de simulação de atividade comercial visando à sonegação fiscal.<br>O fato de a empresa inidônea ter constado do SINTEGRA à época das supostas operações não faz prova da sua idoneidade. Tal cadastro, conforme bem explica a Fazenda Pública, é preenchido unilateralmente pela empresa interessada, sendo, por essa razão, de sua inteira responsabilidade a veracidade dos dados ali colocados.<br>Aliás, nos registros do CADESP Cadastro de Contribuintes do ICMS, a empresa "Miúra Editora Ltda." já constava como INAPTA desde sua abertura (f. 412). Desse modo, a Autora incorreu em séria omissão ao não se certificar da regularidade fiscal e comercial dessa empresa, não podendo, agora, alegar boa-fé fundamentando-se na própria torpeza.<br>Por último, a declaração de inidoneidade fiscal possui presunção de legitimidade e veracidade, como todo ato administrativo, prescindindo de publicação no Diário Oficial para surtir efeitos jurídicos, mesmo que retroativos, bastando a comprovação posterior da inidoneidade da empresa para justificar a autuação fiscal.<br>A pretexto de desvincular-se de suas responsabilidades, a Autora diz afirma que à época das compras, a declaração de inidoneidade da empresa ainda não havia sido publicada.<br>Contudo, verifica-se que além de a publicação da declaração de inidoneidade não ser mais exigida, por força da Portaria CAT 67/82 a sociedade comercial com quem realizou suposta operação mercantil não operava regularmente, inexistindo qualquer atividade no endereço cadastral (f. 411).<br>Outra conclusão não é possível senão a de que a Autora não adotou as precauções exigidas pelo artigo 36, §1º, item 4; e artigo 22, da Lei Estadual 6.374/89.<br>Isto é, verificar com antecedência se a empresa com quem negocia estava em situação regular perante o Fisco e se exercia atividade no local indicado.<br>Outro fato suspeito e grave, deslize, poder-se-ia dizer, apontado, mas ignorado pela perícia, foi o pagamento de 02 (duas) Notas Fiscais pela própria Autora (!) uma vez que o depositante foi o próprio FAVORECIDO, isto é o vendedor (f. 398).<br>Ou seja, a fornecedora-Autora alega ter vendido mercadorias para empresa terceira, mas realiza depósitos em sua própria conta corrente como suposto pagamento do terceiro!  Verdadeira e gravíssima fraude!<br>Disso é possível concluir que a empresa autuada não comprovou a efetividade de quase todas as operações consideradas inidôneas, tão pouco sua boa-fé objetiva sobre elas, cuja prova é a única capaz de desconstituir o crédito tributário, conforme dispõe o supracitado Tema 272 do STJ.<br>Por outro lado, restou amplamente comprovada a inidoneidade dos documentos unilaterais que embasaram as supostas operações, agravados pela inexistência de atividades da(s) empresa(s) compradora(s) no local declarado ao Fisco; pela ausência de comprovação do efetivo transporte das mercadorias e ausência de identificação da origem dos pagamentos, em sua maioria.<br>Deduz-se então que a quase totalidade das operações glosadas foram, de fato, simuladas e/ou fraudadas pela Autora; exceto em relação às Notas Fiscais em que o transporte da mercadoria foi realizado por pessoas e veículos previamente autorizados; assim como acompanhadas de pagamentos identificados em nome da empresa Miura.<br>Daí o porquê, nos termos acima, dá-se provimento parcial ao recurso a fim de julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para anular as autuações relacionadas às Notas Fiscais  ..  No restante, o AIIM mantém-se tal como lançado.<br>Em razão da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em favor da Fazenda do Estado no(s) limite(s) máximo(s) previsto(s) no art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor atualizado do débito fiscal, já retificado nos termos acima e; em favor dos patronos da Autora, no(s) limite(s) mínimo(s) previsto(s) no mesmo art. 85, §3º, sobre o proveito econômico resultante da procedência parcial do pedido.<br>Pois bem.<br>De início, deve-se anotar que este Tribunal Superior, atento às regras do Código de Processo Civil, sedimentou entendimento segundo o qual não cabe Agravo em Recurso Especial contra decisão que nega seguimento ao especial com apoio em tese firmada em precedente qualificado; nessa hipótese, o único recurso cabível é o agravo interno, a ser interposto perante o tribunal prolator da decisão.<br>Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.382.893/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.243.742/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.<br>Feita essa anotação, observa-se que o recurso não deveria ter sido admitido, pois a pretensão veiculada no recurso especial se refere-se à tentativa de alteração do acórdão recorrido, na parte em que observa a tese definida em precedente qualificado deste Tribunal Superior.<br>Não obstante, nota-se a Súmula 7 do STJ como óbice ao recurso especial, pois, sem reexame fático-probatório, não há como se revisar a conclusão do órgão julgador, tendo em vista o delineamento fático descrito no acórdão recorrido não permitir a aferição de eventual boa-fé nas operações nele descritas.<br>Nessa linha, entre outros: AgInt no AREsp n. 1.624.847/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 2/9/2020.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.