DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANTÔNIO JÚLIO FERREIRA DA SILVA JÚNIOR em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial para elevar a pena para 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 933 dias.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que é desproporcional a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes, tendo em vista que não foi demonstrada a gravidade extraordinária do caso, o que implicaria bis in idem e afronta ao princípio da proporcionalidade.<br>Aponta a ausência de fundamentação no aumento aplicado na terceira fase pela incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, fixado em 1/3, sustentando que a elevação acima do mínimo (1/6) não se pode justificar genericamente pela gravidade da causa de aumento, devendo observar o art. 93, IX, da Constituição. Vincula essa tese ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que exige motivação concreta para fração superior ao mínimo na aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas<br>Requer a concessão da ordem para estabelecer a pena-base no mínimo legal e, na terceira fase, aplicar a majorante na fração de 1/3.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:<br>" .. <br>A materialidade restou demonstrada pelos autos de apreensão, pelos laudos de exame preliminar e definitivo de entorpecentes, além dos laudos das armas de fogo e munições, sendo o acusado flagrado com farta quantidade de droga (115 g de crack - 370 porções -, 606g de cocaína - 237 tubos plásticos, e 681g de maconha - 344 porções, totalizando aproximadamente 1,4 kg de drogas de naturezas diversas.<br>Também foram recolhidos uma pistola 9 mm, um fuzil calibre 5,56 mm, munições correspondentes e um radiotransmissor, evidenciando aparato destinado à mercancia ilícita.<br>Quanto à autoria delitiva, se extrai dos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência, que relataram a perseguição ao acusado, sua tentativa de fuga, os disparos efetuados e a apreensão da mochila com as drogas, rádio e pistola, além da localização de fuzil próximo ao local.<br>Neste sentido, atento ao consignado na sentença guerreada, transcrevo os depoimentos prestados pelos policiais sob o crivo do contraditório:<br> .. <br>Da mesma forma, inquestionável a presença da majorante do inciso IV do artigo 40 da Lei 11340/06, eis que a infração acima reconhecida foi praticada com emprego de arma de fogo, devendo ser ressaltado que não se trata de qualquer artefato, mas de armamento de alto poder ofensivo  fuzil e pistola semiautomática, com munições aptas à deflagração, pouco importando que o fuzil não tenha sido apreendido diretamente com o acusado, mas no curso da operação policial.<br>Assim, correta a condenação do apelante nos termos da denúncia, lamentando que imputação relativa ao crime de associação para o tráfico foi rejeitada inicialmente sem qualquer reclamo ministerial.<br>III - DOSIMETRIA DA PENA<br>A sentença fixou a pena-base no mínimo legal, o que foi objeto de reclamo do Ministério Público.<br>Penso assistir razão ao parquet, eis que a expressiva quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes justificam a exasperação da reprimenda, à luz do art. 42 da Lei 11.343/06.<br>A presença de crack, cocaína e maconha, em centenas de porções fracionadas e prontas para a venda, evidencia elevada reprovabilidade da conduta e destinação à ampla difusão no tráfico varejista.<br>Assim, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e multa de 600 dias.<br>Na fase intermediária, fica mantida a reincidência reconhecida, bem como o aumento de 1/6 operado na decisão guerreada, ficando a pena acomodada em 07 anos de reclusão e multa de 700 dias.<br>Na terceira fase, em razão da incidência da majorante do art. 40, IV, atento à gravidade em concreto do armamento apreendido, opero o aumento de 1/3, ficando a pena final estabelecida em 09 anos e 04 meses de reclusão e multa de 933 dias.<br>Fica mantido o regime fechado, não só em razão do quantum final da pena, mas, também, em razão da reincidência reconhecida.<br>Pelo exposto, dirijo meu voto no sentido de rejeitar o lance preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso defensivo e prover o ministerial para aumentar a resposta penal do acusado para 09 anos e 04 meses de reclusão em regime fechado e multa de 933 dias." (e-STJ, fls. 21-28; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Na hipótese, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - 370 porções de crack (115g), 237 tubos plásticos de cocaína (606g) e 344 porções de maconha (681g) - para elevar a pena-base do delito de tráfico em 1 ano de reclusão acima do mínimo legal.<br>Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos de reclusão), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. CONFISSÃO INFORMAL DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. IRRELEVÂNCIA EM TERMOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>5. A elevação da pena-base em razão da quantidade, da natureza e da variedade da droga apreendida está em consonância com o entendimento desta Corte, que se consolidou no sentido de que "a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.695.009/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 20/9/2024).<br>6. Tratando-se de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, não apenas em razão da literalidade do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que "o agente seja primário, de bons antecedentes", mas também em função da jurisprudência firmada nesta Corte, no sentido de que "a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi acertadamente afastada pelas instâncias ordinárias em razão da condição de reincidente do agravante. Assinala-se que o referido dispositivo legal visa beneficiar expressamente os condenados primários, não excepcionando a reincidência genérica e a derivada de delito punido com pena de detenção" (AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024).<br>7. "O estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância concreta desfavorável, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg no AgRg no HC n. 781.220/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024).<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 883.601/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.<br>3. Não há ilegalidade a ser reparada, uma vez que o Tribunal local pautou-se na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para manter a exasperação da pena-base do paciente ponderando a quantidade, diversidade e natureza do material entorpecente apreendido - 116 porções de cocaína, 135 pedras de crack, 53 embalagens de maconha do tipo "bananinha", 22 embalagens de maconha em forma de "florzinha" e mais 18 porções da droga conhecida como "K2" ou "K9", o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.<br>4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).<br>5. O regime inicial fechado foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, além da reincidência do paciente, o que constitui fundamentação idônea para o agravamento do regime. Não há se falar em bis in idem, uma vez que a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada no cálculo da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 945.187/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 26/11/2024.)<br>De igual modo, a fração de 1/3 aplicada à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 foi concretamente motivada, pois se registrou o emprego de armamento de alto poder ofensivo  fuzil calibre 5,56 mm e pistola 9 mm semiautomática, com munições aptas à deflagração  , circunstância que legitima a elevação acima do mínimo legal e afasta a irregularidade apontada pela defesa.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA SUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado contra condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, tampouco concedeu a ordem de ofício. A defesa alegou: (i) nulidade por busca domiciliar ilícita;<br>(ii) ausência de provas para condenação; e (iii) ilegalidade na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilegalidade na busca pessoal e possível violação de domicílio; (ii) estabelecer se há provas suficientes para manter a condenação por tráfico e associação criminosa; e (iii) determinar se a dosimetria da pena observou os parâmetros legais. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A fuga do réu ao avistar a viatura policial, em local conhecido por intenso tráfico de entorpecentes e dominado por facção criminosa, configura fundada suspeita apta a justificar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>4. As instâncias ordinárias foram uníssonas ao afirmar que os fatos ocorreram em via pública, inexistindo prova de ingresso domiciliar ilegal. A tese de busca domiciliar não se sustenta diante da ausência de prova pré-constituída e da negativa dos policiais em juízo. Ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem foi contundente ao concluir que houve uma busca pessoal após a fuga do paciente. Não houve uma diligência de busca domiciliar, como alegado pela combativa defesa.<br>5. Não houve manifestação expressa da Corte de origem a respeito da tese de nulidade da diligência por falta de registro em câmeras corporais instaladas nas fardas dos policiais, o que impede o STJ de examiná-la como primeiro juízo da causa, sob pena de supressão de instância e de desvio de finalidade de suas atribuições constitucionais.<br>6. A condenação está alicerçada em conjunto probatório robusto, composto por auto de prisão em flagrante, laudos toxicológicos, apreensão de drogas e armamento, e depoimentos policiais coerentes, evidenciando o tráfico de drogas e o vínculo com facção criminosa.<br>7. A configuração da associação para o tráfico está demonstrada por meio da atuação coordenada dos réus em área dominada por facção, na posse de drogas embaladas com inscrição da organização criminosa e armamento típico de "segurança do tráfico". Essa análise é feita a partir dos fatos tidos por provados pelo Tribunal de Justiça, uma vez que essa Corte de Justiça analisa apenas a racionalidade da fundamentação para controle da correta aplicação da lei federal.<br>8. A pena foi corretamente exasperada: (i) os antecedentes foram valorados conforme jurisprudência do STJ e a defesa não cuidou de instruir o habeas corpus com a folha de antecedentes criminais, o que impede o julgamento da tese de "direito ao esquecimento"; (ii) a natureza da droga (cocaína) justifica a majoração da pena-base, tendo em vista a nocividade elevada dessa narcótico, o que expõe a saúde pública a risco mais acentuado; (iii) a reincidência foi calculada sobre a pena-base, e a causa de aumento pelo uso de arma de fogo foi aplicada em fração superior ao mínimo, em razão da letalidade e quantidade dos artefatos apreendidos, inclusive armas de fogo com numeração suprimida.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 973.806/RJ, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE, CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 1/3 A TÍTULO DE CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 40, II E IV, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO RECOMENDÁVEL. GRAVIDADE CONCRETA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.<br>I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.<br>II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, admite-se a concessão da ordem de ofício.<br>III - Não restou configurada a nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o acórdão impugnado consignou que todas as mídias relativas às interceptações telefônicas já estavam acostadas aos autos e com amplo acesso à defesa técnica, premissa que não pode ser desconstituída na via estreita do writ, sob pena de indevida incursão no acervo fático probatório. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre objetivamente o prejuízo à defesa. E o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que "não cabe, na via estreita do habeas corpus, o exame de meras alegações genéricas, divorciadas de elementos concretos que lhes sirvam de alicerce (HC n. 471.630/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/6/2019).<br>IV - As instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com fulcro em robusto conjunto probatório, restando configurada a estabilidade e a permanência da associação, não havendo dúvidas acerca da correta subsunção dos fatos ao delito capitulado no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>V - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.<br>VI - A fração da causa especial de pena do artigo 40, II e IV, da Lei n. 11.343/2006, foi estabelecida em 1/3, de forma idônea e com fulcro em elementos concretos dos autos - o envolvimento de indivíduo acautelado em presídio federal e o amplo uso de armamento para a consecução delitiva, com especial destaque a referência a "fuzil", munição, "peças", as quais eram utilizadas para o domínio da comunidade, e para repudiar ações policiais e de terceiros, assim como para constituir elemento de intimidação nos crimes patrimoniais.<br>VII - Idônea a fundamentação que afastou a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, dada ausência dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, com especial destaque para a conduta do paciente, entrelaçado com agremiação criminosa que praticava violência mediante o emprego de armas de fogo.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 853.086/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MÍDIA DO INTERROGATÓRIO. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE AUMENTO. FRAÇÃO. QUANTIDADE DE ARMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. CRIME CONTINUADO. HABITUALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, o STJ tem orientado que mesmo as nulidades absolutas devem ser arguídas em momento oportuno e sujeitam-se à preclusão.<br>2. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>3. A exasperação da pena-base foi concretamente fundamentada, com base nos elementos probatórios dos autos, que demonstram a personalidade violenta do réu, e no volume de bens móveis e imóveis adquiridos com o dinheiro de origem ilícita.<br>4. Havendo sido apreendidas 9 pistolas de calibre restrito, 3 fuzis, um adaptador para transformar pistola em metralhadora e farta munição, correta a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas na fração de 1/2.<br>5. Consoante orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, a reiteração indicativa de delinquência habitual ou profissional é suficiente para afastar a caracterização do crime continuado.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.933.524/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA