DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ EDUARDO VECHA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 666 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo para redimensionar a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que o fato da reincidência ser específica não justifica a incidência da agravante em fração superior a 1/6, assim como que é cabível a sua compensação integral com a atenuante de confissão espontânea.<br>Defende a fixação do regime intermediário, em atenção à pena aplicada.<br>Requer, assim, a compensação integral da reincidência com a atenuante de confissão espontânea e o estabelecimento do modo prisional semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Juízo sentenciante justificou a incidência da agravante de reincidência na fração de 1/3 em decisão assim fundamentada:<br>"Na segunda etapa, majoro a reprimenda em mais 1/3, diante da reincidência específica (cert. fl. 61 -proc 1864-33.2022), totalizando 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias- multa.<br>A reincidência específica justifica referida fração de aumento, já que maior o desvalor da conduta" (e-STJ, fls. 28).<br>A Corte de origem, por sua vez, ao reconhecer a atenuante de confissão espontânea, manteve a fração da agravante e procedeu à compensação parcial com base nos seguintes fundamentos:<br>"Passa-se à dosimetria das penas.<br>As bases foram fixadas nos pisos de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, as sanções foram agravadas pela reincidência específica 3 na fração de 1/3 (um terço), ora mantida tendo em vista que José Eduardo voltou a delinquir durante o cumprimento de pena em regime aberto por crime idêntico 4 , circunstância concreta que poderia inclusive ter sido valorada na primeira fase dosimétrica 5 e autoriza o recrudescimento acima do mínimo na forma do Tema nº 1172 6 da E. Corte Superior.<br>Impende ressaltar que diante do efeito devolutivo da apelação criminal, não há ilegalidade na complementação ou reforço de fundamentação no processo dosimétrico, ainda que se esteja diante de recurso exclusivo da Defesa, porquanto o princípio do non reformatio in pejus (CPP, artigo 617) somente veda o agravamento das sanções 7 , o que não ocorre na hipótese.<br>Noutro vértice, o MM. Juízo a quo não reconheceu a confissão espontânea por entendê-la incompatível com a situação flagrancial e irrelevante para a condenação. Todavia, forçosa a incidência da atenuante diante do recente julgamento do Tema Repetitivo nº 1194 8 do C.<br>STJ com revisão da Súmula 545 9 daquela E. Corte , de observação cogente a teor do artigo 927, III e IV, do CPC 10 ; c.c. 3º, do CPP 11 ), anotada a modulação somente dos "efeitos prejudiciais aos réus decorrentes da tese fixada".<br>Assim, de rigor a compensação parcial entre atenuante e agravante, com redução da fração de exasperação a 1/6 (um) sexto, obtendo-se, no recálculo e à míngua de outras modificadoras, as definitivas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.<br>Anote-se que tal operação não destoa do Tema nº 585 do C. STJ 12 , o qual afirma tratar-se a compensação integral de faculdade do julgador (expressão "é possível"), seja a recidiva específica ou não.<br>Reincidente como acima visto , o apelante não faz jus ao benefício do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sem, contudo, qualquer configuração de bis in idem, porquanto o impedimento da aplicação da benesse decorre de expressa disposição de lei, consoante o forte posicionamento do C. STJ 13 e desta C. Câmara 14" (e-STJ, fls. 62-64)<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias estabeleceram o aumento em 1/3 pela condenação definitiva anterior ser também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.<br>Quanto ao tema, convém ressaltar que no julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe de 31/10/2023), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), firmou a tese de que " a  reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso".<br>Portanto, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, ainda que se trate de reincidente específico, impondo-se, no caso, a redução da fração de aumento da agravante e a compensação integral com a atenuante de confissão espontânea.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Conforme o art. 68 do Código Penal, a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.<br>2. No caso dos autos, na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada na fração de 1/5 em razão da reincidência específica.<br>3. Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, estabelecido no Tema Repetitivo n. 1.172, "a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso", o que não ocorreu no presente caso.<br>4. Agravo regimental improvido.<br><br>(AgRg no AgRg no HC n. 917.869/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA UTILIZADA PARA A CONDENAÇÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que reduziu a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>2. A defesa alega violação do art. 33, § 2º, do Código Penal, aplicabilidade da atenuante de confissão espontânea e necessidade de sua compensação com a agravante de reincidência, além de ausência de fundamentação idônea para fixação de regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e se o regime inicial fechado está devidamente fundamentado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O entendimento dessa Corte é no sentido de que, ainda que seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve a confissão ser reconhecida nos casos em que servir como fundamento para a condenação.<br>5. A jurisprudência do STJ admite a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que específica.<br>6. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela reincidência, conforme art. 33, §2º, b, do Código Penal. IV. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE<br>AO PATAMAR DE 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, MANTIDO O REGIME<br>INICIAL FECHADO.<br><br>(HC n. 853.654/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>Passo à dosimetria da pena.<br>A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual permanece inalterada nas demais etapas, ante a compensação integral da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea e a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.<br>Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, por se tratar de réu reincidente, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, I e II, do Código Penal.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).<br>Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição do modo mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço.<br>2. Na espécie, caberia a imposição do regime inicialmente semiaberto; no entanto, em razão de o agravante possuir a condição de reincidente, não há ilegalidade na imposição e manutenção do regime mais severo.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 586.319/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020);<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REINCIDÊNCIA ATESTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. LAPSO ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA DO DELITO ANTERIOR E O DIA DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME. PERÍODO DEPURADOR NÃO APERFEIÇOADO. ENTENDIMENTO INAFASTÁVEL. REANÁLISE DE PROVAS. ÓBICE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>V - Regime inicial. A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Confira-se: AgRg no REsp n.<br>1.712.438/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 26/03/2018; HC n. 402.449/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.<br>VI - Pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Óbice no art. 44, I, do Código Penal.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 604.483/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem para reduzir a fração de incidência da agravante de reincidência e compensá-la integralmente com a atenuante de confissão espontânea, resultando a sanção final em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA