DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIZ KAUAN NEPOMUCENO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1501511-91.2024.8.26.0559.<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, na ação penal n. 1501511-91.2024.8.26.0559, como incurso na regra do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (fls. 44-48).<br>A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 8-22).<br>Na presente impetração, alega-se a existência de constrangimento ilegal na decisão que: (i) limitou a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 a 1/2, exclusivamente em razão da natureza das drogas (cocaína e crack), apesar da pequena quantidade apreendida  15,84 g de cocaína na forma de crack e 10,87 g de cocaína em pó  ; e (ii) afastou a substituição da pena com fundamentação genérica, sem exame concreto dos requisitos do art. 44 do Código Penal (fls. 4-6).<br>Quanto à substituição da pena, invoca-se o art. 44 do Código Penal e a Súmula Vinculante 59 do STF, sustentando que, preenchidos os requisitos legais  pena inferior a 4 anos, crime sem violência ou grave ameaça, ausência de reincidência e inexistência de elementos concretos desabonadores  , a substituição é obrigatória e não pode ser afastada com base na gravidade abstrata do delito ou na mera natureza da droga (fls. 6).<br>Requer-se, ao final, a concessão da ordem para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com o consequente redimensionamento da pena; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia reside na alegada ocorrência de constrangimento ilegal, decorrente dos critérios empregados na dosimetria da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>O presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 8-22 ):<br> .. <br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo.<br> .. <br>Na fase intermediária, reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, porém, sem repercussão na pena, a qual foi mantida. Nada a reparar, observando-se o teor da Súmula 231, do STJ.<br>Na fase derradeira, reconhecido o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na origem, restou reduzida a pena em 1/2, restando a reprimenda definitiva em e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.<br>Inviável o pedido da Defesa pela redução maior em face do tráfico privilegiado. Note-se que as drogas apreendidas são de alto poder vulnerante, especialmente o famigerado crack que, conforme já ressaltado se transformou numa epidemia que atinge especialmente a população mais pobre, mais vulnerável e causa incontáveis danos à saúde se segurança pública, sendo um grande vetor de crimes violentos.<br>Fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena.<br>Pretende a Defesa a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, o que não pode ser admitido. O regime fixado já se mostrou brando em face da natureza do delito.<br>Não se mostra socialmente adequada, além de insuficiente, como medida de repressão e prevenção ao crime, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito aos condenados que realizam tráfico de entorpecentes como a cocaína e, especialmente, o crack, drogas de alto poder vulnerante e extremada nocividade à saúde pública.<br> .. <br>Da análise do acórdão, constato, de plano, a existência de constrangimento ilegal, apto a ser sanado mediante a concessão da ordem de ofício. O Tribunal de Apelação manteve a negativa à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em contrariedade ao enunciado da Súmula Vinculante 59, que assim dispõe:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>(Súmula Vinculante 59.Sessão Plenária do STF de 19/10/2023. DJe de 27/10/2023).<br>No caso concreto, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, e a natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos foram consideradas para modular a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, observando-se a proporcionalidade em relação à gravidade concreta da conduta.<br>Anoto que a dosimetria da pena foi realizada dentro dos limites da discricionariedade vinculada da instância originária, estando fundamentada em elementos concretamente extraídos dos autos. Assim, a escolha da fração de 1/2 para a aplicação do tráfico privilegiado não revela qualquer constrangimento ilegal, como sustenta a defesa.<br>A esse respeito:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DE DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO DE MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br> .. <br>4. A recorrente alega violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a aplicação da fração máxima de redução da pena, argumentando que a quantidade de droga apreendida foi mínima e sua natureza não foi grave.<br>5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, ou se é mais adequada a aplicação da fração máxima de 2/3.<br>6. A jurisprudência autoriza a valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>7. O juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entender necessário, desde que fundamentado.<br>8. No caso, a apreensão de três tipos de drogas, incluindo crack em pequena quantidade, não justifica a fração de 1/3 adotada, sendo mais adequada e proporcional a redução em 1/2.<br>9. Agravo de DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS não conhecido. Agravo de MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES parcialmente provido para redimensionar a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado para 1/2, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>(AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>Portanto, uma vez presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, e nos termos do enunciado da Súmula Vinculante 59, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo juízo da execução penal.<br>Verificada a existência de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria tratada no presente writ, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, especialmente diante da evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habe as corpus, mas concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de LUIZ KAUAN NEPOMUCENO, para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA