ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de Declaração. Tráfico de Entorpecentes. Busca veicular. Dosimetria da pena. Regime prisional. Embargos rejeitados.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a recurso especial interposto pela defesa, mantendo a condenação por tráfico de entorpecentes, a dosimetria da pena e o regime prisional fixado.<br>2. O embargante alegou omissão quanto à nulidade formal do flagrante por violação ao art. 306, caput, do Código de Processo Penal, e contradição na aplicação da fração da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve omissão no acórdão embargado quanto à tese de nulidade formal do flagrante por ausência de comunicação imediata à família e assistência de advogado; e (ii) saber se houve contradição na aplicação da fração da redutora do tráfico privilegiado, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>4. A análise da legalidade da abordagem e da busca veicular foi considerada questão preliminar e prejudicial, sendo concluída pela sua validade com base no art. 244 do Código de Processo Penal e na jurisprudência consolidada, afastando a alegação de nulidade formal do flagrante.<br>5. Eventuais irregularidades formais no auto de prisão em flagrante, como ausência de comunicação à família ou assistência de advogado, não contaminam o processo ou invalidam provas obtidas licitamente, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A condenação do embargante foi fundamentada no conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, incluindo depoimentos de policiais e laudo químico-toxicológico, não se baseando exclusivamente no auto de prisão em flagrante.<br>7. Não há contradição na aplicação da fração da redutora do tráfico privilegiado, pois a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram legitimamente utilizadas na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3.<br>8. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para sua decisão.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos rejeitados.<br>Tese de julgamento:<br>1. A validade da busca veicular está condicionada à existência de fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal e jurisprudência consolidada.<br>2. Eventuais irregularidades formais no auto de prisão em flagrante não contaminam o processo ou invalidam provas obtidas licitamente.<br>3. A quantidade e variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar adequado.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244 e 306; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, AgRg no HC 924.373/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 09.09.2024.

RELATÓRIO<br>Adota-se o relatório que consta na decisão das fls. 963-973:<br>"Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 655):<br>Tráfico de entorpecentes Apelo ministerial que busca a elevação da basal e o afastamento do redutor do tráfico eventual -Busca, ainda, maior rigor no regime carceráreo e a reversão da substituição da pena corporal operada - Parcial cabimento Defesa suscita nulidades processuais consubstanciadas na irregularidade do flagrante operado e da coleta de provas havida - Inocorrência Crime permanente que legitima a ação policial naqueles termos- Incidentalmente questiona a constitucionalidade da previsão expressa no artigo 33 da lei de drogas Descabimento Preceito incriminador que respeita os primados constitucionais e legislativos para sua validade Avaliação da ofensa ao bem juridicamente protegido feita abstratamente pelo editor da norma No mérito, alega fragilidade do conjunto probatório Alternativamente postula a desclassificação da imputação original para aquela prevista no a art. 28 da lei de regência, reclama, ainda, a devolução dos valores constritos Descabimento Conjunto probatório suficiente para manter a condenação desclassificação para o artigo 28 da Lei 11 343/06 afastado que demanda adequação Fração de mitigação pelo tráfico eventual que deve ser proporcional a expressão das drogas apreendidas Regime inicial de cumprimento da pena que deve observar o disposto no art 33, §§ 2º e 3º do Código Penal Regime prisional fechado imposto nos termos da declaração de voto do revisor, vencido este relator que concedia o semiaberto para o desconto da pena corporal Substituição da corporal por restritivas de direitos que se mostra ineficaz para a ressocialização do condenado Documentação juntada somente ao tempo do julgamento Descabimento Dissociação fatos novos, infringência à lei processual Recurso ministerial parcialmente provido e desprovido o apelo defensivo.<br>O recorrente foi condenado como incurso no delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, tendo sido a peria privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, por igual período, e ao pagamento de 10 (dez) salários mínimos.<br>O Ministério Público do Estado de São Paulo e a Defesa interpuseram Recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso da Acusação, e negou provimento ao recurso apresentado pela Defesa.<br>A Defesa opos Embargos de Declaração, que foram acolhidos em parte, apenas para suprir a omissão apontada em relação à nulidade formal da prisão em flagrante<br>A Defesa opôs Embargos Infringentes, que foram acolhidos para o fim de fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.<br>Neste recurso especial, a Defesa aponta violação dos arts. 306, caput, do CPP, 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, 33, §2º, alíneas bec, e 44 do CP.<br>Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, reconhecer a nulidade do flagrante, com a consequente absolvição do recorrente ou; aplicar a redutora prevista no § 4", do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 e, ainda, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos."<br>Acrescenta-se que foi negado provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 963-973).<br>Sobreveio, então, embargos de declaração (e-STJ fls. 978-985).<br>A parte agravada apresentou contraminuta, defendendo a decisão recorrida (e-STJ fls. 996-1002).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de Declaração. Tráfico de Entorpecentes. Busca veicular. Dosimetria da pena. Regime prisional. Embargos rejeitados.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a recurso especial interposto pela defesa, mantendo a condenação por tráfico de entorpecentes, a dosimetria da pena e o regime prisional fixado.<br>2. O embargante alegou omissão quanto à nulidade formal do flagrante por violação ao art. 306, caput, do Código de Processo Penal, e contradição na aplicação da fração da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve omissão no acórdão embargado quanto à tese de nulidade formal do flagrante por ausência de comunicação imediata à família e assistência de advogado; e (ii) saber se houve contradição na aplicação da fração da redutora do tráfico privilegiado, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>4. A análise da legalidade da abordagem e da busca veicular foi considerada questão preliminar e prejudicial, sendo concluída pela sua validade com base no art. 244 do Código de Processo Penal e na jurisprudência consolidada, afastando a alegação de nulidade formal do flagrante.<br>5. Eventuais irregularidades formais no auto de prisão em flagrante, como ausência de comunicação à família ou assistência de advogado, não contaminam o processo ou invalidam provas obtidas licitamente, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A condenação do embargante foi fundamentada no conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, incluindo depoimentos de policiais e laudo químico-toxicológico, não se baseando exclusivamente no auto de prisão em flagrante.<br>7. Não há contradição na aplicação da fração da redutora do tráfico privilegiado, pois a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram legitimamente utilizadas na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3.<br>8. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para sua decisão.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos rejeitados.<br>Tese de julgamento:<br>1. A validade da busca veicular está condicionada à existência de fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal e jurisprudência consolidada.<br>2. Eventuais irregularidades formais no auto de prisão em flagrante não contaminam o processo ou invalidam provas obtidas licitamente.<br>3. A quantidade e variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar adequado.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244 e 306; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, AgRg no HC 924.373/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 09.09.2024. <br>VOTO<br>Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.<br>No mérito, a irresignação não merece prosperar, pois, a despeito dos argumentos defensivos, o que se verifica é a pretensão de rediscussão de matéria julgada pelo resultado desfavorável.<br>O acórdão embargado, ao negar provimento ao recurso especial interposto, assim dispôs (e-STJ fls. 963-973):<br>"Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do recurso especial.<br>Acerca da nulidade do flagrante, colhe-se do acórdão que julgou o apelo criminal (e-STJ fls. 658-659):<br>No aspecto, a busca no veiculo procedida pelos policiais goza de pleno amparo legal.<br>De se observar que não usufrui o veiculo da mesma proteção constitucional reservada à casa.<br>Ainda assim, cumpre destacar que comando constitucional Consoante reza o artigo 5º, XI da Constituição Federal, não se penetra casa alheia sem ordem judicial, senão em situação de flagráncia. É o que sucede aqui.<br>Constatou-se, após buscas no veículo do réu, a existência de expressiva quantidade de narcóticos e petrechos utilizados na atividade, a tornar até porque, delito permanente que o é, tem a consumação prozraída no tempo despicienda prévia autorização judicial.<br>A seu tumo, não tem lugar a criação de empecilhos à legítima atuação policial. Mister se tenha presente que inexiste liberdade pública absoluta. Ora, a própria vida é excepcionada pela Carta Magna extraordinariamente (artigo 5º XLVII, a da Carta Politica).<br>Isso porque o ordenamento patrio não confere guarida ao exercicio indiscriminado de direitos fundamentais. Nem poderia, alias, ser diferente. Afinal, o abuso termina por esbarrar na esfera juridicamente protegida de outra pessoa.<br>Nesse sentir, oportuno consignar que a traficancia representa um atentado à saúde pública. Constitui, pois, a violação primeira à ordem juridica, e que não pode, a título de uma pseudo garantia, passar despercebida. Estar-se-ia, do contrário, a vilipendiar o Principio da Proporcionalidade, que ordena, por excelencia, o choque entre direitos de igual hierarquia.<br>Também da abordagem não emana qualquer ilegalidade, sobretudo quando dela resulta a descoberta de ilícito, a confirmar suspeitas que a motivaram<br>Em suma, a situação de flagrancia legitima a investida policial e dá m suporte legal as provas dela angariada.<br>Já do acórdão que julgou os embargos de declaração, assim consignou a Corte de origem acerca do tema (e-STJ fis. 700-703):<br>No particular, apreciou o julgado a legalidade da prisão em flagrante efetivada e considerou, sua licitude, diante da legitima atuação policial de abordagem ao veículo do embargante. Enfatizou-se, no ensejo, longe de se estar diante de abordagem fortuita, ela se deu, na realidade, de forma rotineira e em fundada suspeita, esclarecida pelos policias militares, tanto que possibilitou a descoberta do ilicito.<br>Fez-se referência específica que o elemento motivador da abordagem ao veículo foi o cheiro que dali exalava.<br>Mais a mais conforme bem exposto no v. acórdão, o veiculo não usufrui da mesma proteção constitucional reservada à residência, não havendo necessidade de prévia autorização judicial. Sendo assim, a busca procedida foi legitima<br>Analisando 05 autos, tem-se que policiais militares durante patrulhamento de rotina, ao passar pelo carro do acusado, estacionado na rua, suspeitaram do cheiro que dali exalava, o que ensejou a busca pessoal e veicular, momento em que encontraram as drogas, dinheiro e demais utensilios apreendidos, sendo 135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41.5g de cocaína, RS 1.000,00 (um mil reais) em dinheiro e mil pesos colombianos (e-STJ fis. 2-4).<br>O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe:<br>A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar<br>Sob essa ótica, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal ou veicular está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinámica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito.<br>Como se verifica, o acórdão do Tribunal local está em consonancia com o entendimento desta Corte Superior no tocante à licitude da busca veicular de que tratam os autos, uma vez que a diligência foi realizada com base em fundada suspeita de que o acusado estaria envolvido com a atividade de tráfico de drogas.<br>Note-se, o caso concreto não reporta uma situação de abordagem pessoal alimentada por informações genéricas ou sem nenhuma referibilidade. Também não se constata a situação de revista exploratória ou de fishing expedition. Muito pelo contrário, tomando-se em conta o que foi registrado no acórdão impetrado, a ação da polícia foi especificamente direcionada à pessoa apontada pela prática delituosa, suspeita, aliás, que se confirmou com a apreensão de relevante quantidade de droga. Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSENCIA DE ILEGALIDADE AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Equipara-se a busca veicular à busca pessoal, conforme jurisprudência consolidada<br>2. A existência de denúncias anónimas específicas e ricas em detalhes acerca de um determinado veículo com pessoas praticando delito de porte de arma de fogo, seguida de prévio monitoramento pelos policiais da rota traçada pelo motorista, justifica a busca veicular e a<br>pessoal em via pública. 3. Agravo regimental desprovido.<br>899 (AgRg no HC n. 899.498/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJje de 3/6/2024)<br>PENAL E PROCESSO PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR/DOMICILIAR. DENUNCIA ANONIMA ESPECIFICADA MONITORAMENTO DO LOCAL EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 7KG DE MACONHA, 6KG DE COCAINA E 2KG DE CRACK TRAFICO PRIVILEGIADO.<br>DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA IMPOSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não satisfazem a exigência legal, por si sós  para a realização de busca busca pessoal veicular  meras eras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anónimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocinio policial. Ante a ausencia de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022)<br>2. No caso, a busca veicular/domiciliar, decorreu de denúncia anónima especificada e de monitoramento prévio do local dos fatos. Desse modo, as informações anónimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas. Precedentes.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento<br>(AgRg no HC n. 845.855/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)<br>HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS BUSCA PESSOAL FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ORDEM DENEGADA<br>2. Na espécie, policiais receberam denúncias de intenso tráfico de drogas no local, "com destaque para um indivíduo trajando calça camuflada e casaco preto". Ao chegaram ao endereço, permaneceram por um tempo em local estratégico, momento em que avistaram uma pessoa, com as exatas caracteristicas mencionadas, trazendo consigo uma sacola plástica. Assim, o conjunto das circunstancias acima descritas indica a presença de fundada suspeita da posse de corpo de<br>delito apta a justificar a revista 3. Ordem denegada<br>(HC n. 835.645/RJ, relator Ministro Jesuino Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 30/10/2023.)<br>De todo modo, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a via do recurso especial.<br>Já no que se refere à minorante do tráfico privilegiado, a Corte de origem assim se manifestou ao modificar o quantum de redução da pena (e-STJ fl. 662):<br>A basal, com fulcro nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas não sofreu incremento. Destacou-se então a primariedade do condenado e seus bons antecedentes e que apesar da potencialidade e variedade dos estupefaciente constritos, a quantidade não extrapolava o ordinário para o tipo penal em apreço, a impor pena inicial de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na sequência, ausentes atenuantes ou agravantes, a sanção foi apenas alterade em derradeira fase pela incidencia do redutor definido no artigo 33, § 40, da Lei de Drogas.<br>Por sua vez, no quantum de redução, perquiridas as nuances do caso concreto, onde a expressão de narcoticos constritos, especialmente de ecstasy, cocaína, associada, ainda, ao encontro de outras porções de maconha, merecem relevo. E isso tudo há de ser verificado neste instante quando se tem, em particular,o seu envolvimento no profano, o que se deduz, por óbvio, do potencial daquilo de que dispõe. De rigor, portanto, sua adequação, a fazer incidir mitigação de 1/3 (um terço). repousando a pena, definitivamente fixada, ante a inexistência de outras a causas de sua alteração, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais pecuniaria de 333 (prezentos e zrinta e três) dias.<br>A Terceira Seção desta Corte Superior aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021). passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou pa a a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. (AgRg no  . 924.373/MS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe 12/9/2024).<br>Na presente hipótese, a quantidade/ variedade de drogas não foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, podendo, portanto, ser utilizada para a modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado e, no caso dos autos, a natureza e a variedade das drogas apreendidas (135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41,5g de cocaína), justificam a incidência da minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL TRÁFICO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FATICO-PROBATORIA. SUMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRAFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÓNEA AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutóno, emergiram elementos suficientemente idóneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta acerca da prática delitiva, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ<br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto<br>3. Na falta de parámetros legais para se fixar o quantum da redução do beneficio do art. 33, 54º da Lei n. 11.343/2006, os Tibunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal indice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.<br>4. Na espécie, a fixação da fração de 1/3 pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada, em razão da quantidade, da variedade e da natureza altamente deletérias dos entorpecentes apreendidos (57 pinos de cocaína pesando 120g e 54 pedras de crack pesando 4,8g e-STJ fl. 289/293) o que se mostra razoável e proporcional, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no referido fundamento a ser sanada.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.081.091/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023)<br>PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL TRAFICO. INCIDÊNCIA DO ART 33, 54, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 1/3 FUNDAMENTAÇÃO IDONEA AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a n atureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, D Je 24/9/2019).<br>2. No presente caso, o redutor fora aplicado em 1/6, pela Corte de origem, em razão da quantidade da droga apreendida (32g de crack em 47 pedras, 65g de cocaína em 52 pinos e 45g de maconha em 36 buchas e-STJ fls. 266). Ocorre que a referida quantidade não é exacerbada para ser aplicada no mínimo, mesmo em razão da variedade e da natureza altamente deletéria de duas delas (crack e cocaína), devendo a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ser aplicada no patamar de 1/3, o que se mostra mais razoável e proporcional.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no R Esp n. 2.069.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, D Je de 14/6/2023.)<br>No que se refere ao regime prisional e à substituição da penas, assim dispôs o Tribunal de origem no acórdão da apelação (e-STJ fis, 664-665):<br>Nesse compasso, pelo meu voto, entendia adequada a regência semiaberta ao início do cumprimento da aflitiva, para o que se leva em conta, agora sim, a gravidade concreta do malfeito, onde concebido o total de entorpecentes a serem disseminados, destacando-se o potencial destrutivo e viciante da cocaina e os efeitos do clobenzorex, a partir do qual pronunciado o desvalor, e os maleficios potenciais de conduta da espécie, em contraponto com as nuances do art. 59 do Código Penal mormente os aspectos de motivação e consequências do crime.<br>Ocorre que, mercé da prevalencia do entendimento esposado pelo Excelentissimo Revisor, fixa-se o regime prisional fechado para o início do cumprimento da sanção, nos termos da declaração de voto suso mencionada.<br>No mais, inconcebivel a substituição, no caso, da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ainda não se desconheça valorosos entendimentos contrários (STF, HC 96.715 MC/SP, rel. Min Celso de Mello, j. em 19.12.2008), o certo é que o legislador, ao conferir tratamento diferenciado as infrações hediondas e equiparadas, não as contemplaria, por certo, senão em casos bastante específicos, com medidas quase que despenalizantes, como a concebida<br>É dizer, a imposição de pena alternativa aquele que dispõe de porções de maconha, cocaína ecstasy, hábeis à pronta disseminação, potencialmente geradoras de riscos, e maleficios aos que delas se servirem, soaría autêntico despropósito, senão a incentivo, em contraponto ao princípio da suficiência, imperativo na sistemática penal vigente.<br>N"outras palavras, uma das exigências do artigo 44, inciso III, do Código o Penal, para viabilizar sua incidência, é a de que as circunstâncias do delito indiquem que a substituição seja suficiente para a sua repressão requisito esse que não se harmoniza com as consequências perniciosas intrinsecamente relacionadas ao mercadejo de entorpecente.<br>Por sua vez, ao julgar os embargos infringentes, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso para fixar o regime semiaberto nos seguintes termos (e-STJ fls. 764-785):<br>O embargante foi surpreendido em veículo estacionado na via pública, em companhia de outra pessoa. Chamou a atenção dos policiais o cheiro proveniente daquele automóvel, sugerindo a existência de drogas. Revistado, encontraram 52.2 gramas de ecstasy, 135,5 gramas de maconha e 41,5 gramas de cocaina, além de dinheiro, em notas de R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00.<br>Trata-se, em suma, de caso que não foge aqueles que, infelizmente, nos deparamos no dia a dia de nossa rotina criminal. Acusado, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, surpreendido na posse, em que pese variada, ariada, de porções não exageradas de drogas, destinadas ao tráfico. Nada chama a atenção que o torne especialmente pemicioso ou desmerecedor da fixação do regime intermediário, nos moldes em que se posicionou o douto relator; uma vez mais respeitada a não menos douta maioria.<br>Observe-se que a classificação dada ao crime, por equiparação, hoje, nos Tribunais Superiores, perdeu força para, de per si, autorizar o encarceramento em regime fechado, ou mesmo impedir-se a benesse da redução. O norte, nesses casos, é a individualização da pena, nos moldes do disposto no Código Penal<br>Insista-se que todas as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis, agora somando-se a condição de portador de doença cardíaca crónica, que demanda controle medicamentoso constante<br>Diante do exposto, acolhem-se os embargos, fixando-se o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade<br>Como visto, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos justificou a fixação do regime mais gravoso, no caso o semiaberto, e a negativa de substituição das penas, por entender o Tribunal de origem que a substituição não seria suficiente para a repressão do delito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. A propósito:<br>PENAL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL TRÁFICO DE DROGAS CONDENAÇÃO INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, ANÁLISE NEGATIVA DÓ ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE FIXADO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível a fixação do regime inicial semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), mantida a impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão da análise desfavorável do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas), nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal.<br>2. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AR Esp n. 2.469.273/RR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, D Je de 16/4/2024.)"<br>Como se vê, a despeito das afirmações defensivas, verifica-se que o acórdão embargado não contém nenhum vício que possa ensejar o acolhimento destes embargos de declaração.<br>O embargante sustenta que o acórdão foi omisso quanto à tese de nulidade formal do flagrante por violação ao art. 306, caput, do Código de Processo Penal, que assegura ao flagranteado o direito de estabelecer contato imediato com familiares e ter assistência de advogado.<br>Contudo, embora o acórdão embargado tenha feito referência ao art. 306 do CPP no início da análise, é certo que a discussão central desenvolvida no julgado foi a legalidade da busca veicular que resultou na apreensão dos entorpecentes. Isso porque a questão preliminar e prejudicial era justamente a validade da abordagem e da busca, pois, se consideradas ilícitas, contaminariam todas as provas subsequentes, tornando desnecessária a análise de eventuais irregularidades formais no auto de prisão em flagrante.<br>Nesse sentido, verifica-se que o acórdão embargado analisou detalhadamente a legalidade da abordagem e da busca veicular, concluindo pela sua validade com base no art. 244 do CPP e na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, que admite a busca pessoal ou veicular quando houver fundada suspeita da prática de crime, como ocorreu no caso concreto, em que os policiais perceberam o cheiro de entorpecentes emanado do veículo do embargante.<br>Ademais, eventual irregularidade formal no auto de prisão em flagrante, como a alegada ausência de comunicação imediata à família ou a falta de assistência de advogado durante a lavratura do auto, não tem o condão de contaminar todo o processo ou de invalidar as provas obtidas licitamente, conforme entendimento pacífico desta Corte Superior.<br>No caso em análise, o embargante foi devidamente assistido por defesa técnica durante toda a instrução processual, tendo exercido plenamente o contraditório e a ampla defesa, não havendo demonstração de qualquer prejuízo concreto decorrente da alegada ausência de comunicação à família ou de assistência de advogado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante.<br>Além disso, conforme se extrai do acórdão embargado, a condenação do embargante não se baseou exclusivamente no auto de prisão em flagrante, mas sim no conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, incluindo os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão e a apreensão dos entorpecentes, bem como o laudo de exame químico-toxicológico que comprovou a materialidade delitiva.<br>Portanto, não há omissão a ser sanada no acórdão embargado quanto à tese de nulidade formal do flagrante por violação ao art. 306, caput, do CPP, pois a questão, ainda que não expressamente abordada nos termos pretendidos pelo embargante, foi implicitamente rejeitada pela análise da legalidade da abordagem e da busca veicular, que constituía questão preliminar e prejudicial.<br>Adiante, o embargante alega contradição no acórdão embargado em relação ao fundamento para fixação da fração da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, argumentando que o julgado reconheceu que "a quantidade não extrapolava o ordinário para o tipo penal em apreço", mas manteve a redução em apenas 1/3, o que seria incompatível com a premissa adotada.<br>Também não assiste razão ao embargante nesse ponto.<br>O acórdão embargado não incorreu em contradição ao manter a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar de 1/3. A afirmação de que "a quantidade não extrapolava o ordinário para o tipo penal em apreço" foi extraída do acórdão do Tribunal de origem e referia-se especificamente à primeira fase da dosimetria da pena, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para justificar a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>Contudo, na terceira fase da dosimetria, ao analisar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o acórdão embargado expressamente consignou que "a quantidade/ variedade de drogas não foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, podendo, portanto, ser utilizada para a modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado e, no caso dos autos, a natureza e a variedade das drogas apreendidas (135,5g de maconha, 173 comprimidos de ecstasy, 41,5g de cocaína), justificam a incidência da minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional".<br>Não há, portanto, contradição entre afirmar que a quantidade de drogas não extrapolava o ordinário para fins de fixação da pena-base e, posteriormente, considerar essa mesma quantidade, associada à variedade e natureza das drogas apreendidas, para modular a fração da causa de diminuição de pena.<br>No caso em análise, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não foram consideradas na primeira fase da dosimetria, sendo legítima sua utilização na terceira fase para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, e não no máximo de 2/3 pretendido pelo embargante.<br>Ressalto que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos levantados pela parte quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar sua decisão.<br>Assim, o que o embargante pretende, em verdade, é a nova discussão de matéria já julgada pelo colegiado da Quinta Turma em virtude do resultado desfavorável, hipótese que inadmite aoposição de embargos de declaração, conforme iterativa jurisprudência deste Tribunal.<br>Dessa forma, considerando que as razões apresentadas pelo recorrente são insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão embargada, imperiosa a sua manutenção.<br>Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.<br>É o voto.