DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCO ANTONIO HERNANDES e ROBERTO DONISETE MARCOS DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO EM CONSOÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. I. Caso em Exame: 1. Marco Antônio Hernandes e Roberto Donisete Marcos de Oliveira foram condenados à pena de 9 anos e 11 meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com regime inicial fechado, e ao pagamento de 1535 dias-multa. A defesa recorreu, alegando nulidade das provas obtidas na abordagem e revista veicular, pleiteando absolvição do crime de associação para o tráfico e revisão da dosimetria da pena. II. Questão em Discussão: 2. A questão em discussão consiste em analisar (i) a alegação de nulidade das provas decorrentes da abordagem e revista veicular por falta de justa causa; (ii) a alegação de absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, considerando a ausência de permanência e estabilidade; (iii) a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena. III. Razões de Decidir: 3. A preliminar de nulidade das provas não prospera, pois a abordagem do veículo foi motivada por comportamento atípico do condutor e odor de maconha, legitimando a revista veicular. Os policiais agiram dentro dos limites da legalidade, conforme o artigo 240, §2º, e o artigo 244 do Código de Processo Penal, não havendo demonstração de efetivo prejuízo, em obediência ao princípio do pas de nullité sans grief, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. 4. No mérito, a absolvição do crime de associação para o tráfico é justificada pela ausência de provas de estabilidade e permanência da associação criminosa. A narrativa dos acusados e testemunhas indica uma ação pontual e isolada, motivada por dificuldades financeiras, sem indícios de vínculo duradouro voltado à prática reiterada do tráfico. A jurisprudência do STJ e TJSP reforça que o tipo penal exige um animus associativo contínuo, não se confundindo com o mero concurso eventual de agentes. 5. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos (22,050 kg de maconha), que justifica a exasperação da pena-base em 1/6, conforme precedentes do STJ. A confissão dos réus permitiu a redução da pena ao mínimo legal na segunda fase. Na terceira fase, a causa de aumento pela incidência do artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06 foi corretamente aplicada, devido ao transporte interestadual de drogas. O redutor de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastado, pois a logística empregada e a tentativa de ocultação da substância indicam envolvimento que extrapola a figura do traficante ocasional. 6. O regime inicial fechado é mantido, pois a quantidade de droga apreendida representa grave risco à saúde pública e a imposição de modalidade diversa não atenderia ao princípio da suficiência. O regime fechado harmoniza a legislação pátria aos Tratados Internacionais de combate à narcotraficância, dos quais o país é signatário. A substituição da pena corporal por restritivas de direitos é inviável, dada a quantidade de pena aplicada e as circunstâncias do crime. IV. Dispositivo e Tese: 7. Recurso parcialmente provido para absolver os réus do crime de associação para o tráfico, mantendo a condenação por tráfico de drogas. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial foi legítima e não houve nulidade nas provas. 2. Ausência de estabilidade e permanência na associação para o tráfico justifica a absolvição. 3. A quantidade de droga apreendida justifica a pena-base e o regime inicial fechado. Legislação Citada: Lei n. 11.343/06, art. 33, caput, art. 35, caput, art. 40, inciso V; Código Penal, art. 69; Código de Processo Penal, art. 240, §2º, art. 244, art. 386, inciso VII, art. 563. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC 608.751/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 23/03/2021; STJ, HC 190967/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 03/05/2011; TJSP, Apelação 0013865-53.2009.8.26.0268, Rel. Otávio de Almeida Toledo, 16ª Câmara de Direito Criminal, DJ 10/01/2012.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve indevido afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, apesar da absolvição do crime de associação para o tráfico e do reconhecimento de episódio único, com repercussões diretas no redimensionamento da pena e no regime inicial de cumprimento.<br>Alega que deve ser reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, porque os requisitos legais estão presentes, não havendo prova de dedicação a atividades criminosas nem de integração a organização criminosa, e a absolvição pelo art. 35 reforça a ausência de estabilidade e permanência, impondo a redução da pena nos termos do § 4º do art. 33.<br>Argumenta que deve ser fixado regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena por não existir fundamentação idônea para aquele que foi definido na origem, conforme disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Ressalta, outrossim, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Ainda na terceira fase, o Juízo a quo afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, do Código Penal, vez que considerou a condenação de ambos os acusados pelo delito de associação para o tráfico e que a prova apontou para sua dedicação contumaz a atividades criminosas.<br>Em que pese a absolvição de ambos os acusados, operada neste voto, quanto ao delito de associação para o tráfico, a verdade é que a logística empregada para o transporte interestadual, a negociação prévia com fornecedor em outro Estado e a tentativa de ocultação da substância no porta-malas do veículo indicam um envolvimento que extrapola a figura do traficante ocasional ou de oportunidade.<br>Assim, diante do contexto fático e da gravidade concreta da conduta, não se vislumbra a presença dos requisitos subjetivos exigidos para a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser afastado o pleito de aplicação do redutor.<br>Portanto, em que pese a alegação defensiva, a aplicação do redutor só tem incidência em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, o que não se verifica no caso dos autos (fls. 53-54).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Outrossim, quanto ao pleito autônomo de regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Além disso, o próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal, que determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de tijolos de maconha apreendida com os acusados, sua forma de armazenamento e acondicionamento (fls. 54-55).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA