ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO PROFERIDO PELO TRIBUNAL LOCAL. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na espécie, a Corte a quo, com fundamento em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório, da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal, absolveu os ora recorridos da imputação atinente à prática do delito do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva, reconhecendo a incidência da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa (e-STJ fls. 2612/2625).<br>2. O Tribunal local concluiu que, no caso concreto, "a criação de pessoas jurídicas e eventuais transações nas contas das empresas" não comprovariam, suficientemente, a fraude imputada, e que a crise financeira dos réus, por outro lado, teria sido amplamente demonstrada, a partir das diversas execuções (fiscais e trabalhistas), penhoras e protestos em desfavor da sociedade e dos administradores (e-STJ fl. 2905).<br>3. Nesse contexto, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório existente nos autos, no intuito de abrigar a pretensão ministerial de restabelecimento da condenação dos réus pela prática de crime contra a ordem tributária, mediante afastamento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, contra decisão monocrática da minha lavra, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 3015/3020).<br>Nas razões do regimental (e-STJ fls. 3026/3032), a parte agravante alega, em síntese, que a apreciação da matéria veiculada no recurso especial prescinde de revolvimento do conjunto fático-probatório, demandando mera revaloração jurídica de fatos incontroversos, expressamente delineados no acórdão proferido pela Corte local.<br>Reitera, ademais, o mérito do recurso especial, no tocante à tese atinente à impossibilidade de reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, fundada na crise financeira enfrentada pela empresa, haja vista a existência de elementos concretos no sentido da supressão de tributo mediante fraude, destacando que foram criadas empresas "de fachada" (fictícias), com a finalidade de movimentar milhões de reais, em substituição ao Hotel Minas Sol, e impedir a fiscalização tributária.<br>Requer, ao final, a reconsideração do decisum agravado ou, não sendo esse o entendimento do Relator, seja o regimental submetido à apreciação do órgão colegiado, para conhecer e dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença condenatória.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO PROFERIDO PELO TRIBUNAL LOCAL. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na espécie, a Corte a quo, com fundamento em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório, da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal, absolveu os ora recorridos da imputação atinente à prática do delito do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva, reconhecendo a incidência da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa (e-STJ fls. 2612/2625).<br>2. O Tribunal local concluiu que, no caso concreto, "a criação de pessoas jurídicas e eventuais transações nas contas das empresas" não comprovariam, suficientemente, a fraude imputada, e que a crise financeira dos réus, por outro lado, teria sido amplamente demonstrada, a partir das diversas execuções (fiscais e trabalhistas), penhoras e protestos em desfavor da sociedade e dos administradores (e-STJ fl. 2905).<br>3. Nesse contexto, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório existente nos autos, no intuito de abrigar a pretensão ministerial de restabelecimento da condenação dos réus pela prática de crime contra a ordem tributária, mediante afastamento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>Busca-se o restabelecimento da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, condenou os ora recorridos como incursos no delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71, do Código Penal, fixando as penas do réu Jairo Rodrigues em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 283 (duzentos e oitenta e três) dias-multa; e as reprimendas do réu Wallisson Scalioni Salles em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 150 (cento e cinquenta) dias-multa (e-STJ fls. 2409/2420).<br>Na espécie, o Tribunal de origem, na apreciação dos apelos defensivos, absolveu os ora recorridos da imputação atinente à prática do crime contra a ordem tributária imputado na denúncia, consignando para tanto o seguinte, nos termos do voto condutor do acórdão (e-STJ fls. 2617/2624):<br>Autoria<br>Autoria é inconteste. Ficou claramente demonstrado, pela prova oral, que Jairo era proprietário do MINAS SOL, e que WALISSON exerceu administração do hotel durante o período para o qual se imputa a prática do crime previsto no artigo 1º, I e II da Lei n.º 8.137/90.<br> .. <br>A meu ver, a autoria é induvidosa, haja vista a prova oral produzida.<br>Materialidade<br>O Primeiro apelante sustenta a defesa que toda a prova produzida nos autos refere-se a fatos ocorridos a partir de 2010, sendo que a denúncia narra fatos havidos entre 2003 e 2008. Aduz o apelante que a única testemunha ouvida pelo Ministério Público, qual seja, o auditor Fiscal Rubens Ferreira da Costa afirmou que os documentos não se referem a fatos anteriores a 2010, atestando "que não houve investigação de fatos que pudessem retroagir a mais de 05 (cinco) anos atrás, em decorrência da prescrição" (f. 2158).<br>A meu ver, o simples fato de o auditor ouvido em juízo não ter trabalhado na execução fiscal no período que o MP imputa a prática de crime tributário afirmar que não trabalhou em execuções do período de 2003 a 2008 não quer dizer que não houve o inadimplemento.<br>Aliás, a documentação acostada aos autos  notadamente o relatório fiscal f. 60  demonstra a constituição de crédito tributário no período imputado.<br>Autoria e materialidade, portanto, comprovadas.<br>(In) exigibilidade de conduta diversa<br>A meu ver, comporta provimento o pedido absolutório defensivo ante o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.<br>A prova dos autos é inconteste no sentido de que: há um crédito tributário que não foi adimplido. Todavia, em meu entendimento, o mero adimplemento não é fundamento para uma condenação criminal. Deve estar presente o dolo de ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, não se perfazendo o crime, por óbvio, quando o contribuinte não faz o recolhimento do tributo por não ter como fazê-lo, sob pena de se promover uma responsabilização penal objetiva.<br>A defesa logrou comprovar que o inadimplemento da obrigação tributária não decorreu do dolo de causar prejuízo ao erário, mas ocorreu pela impossibilidade de recolhimento do tributo. Mais do que isso: comprovou que não havia outro modus operandi possível que não deixar de recolher o tributo porque não havia receita. Se não se desse continuidade à atividade empresarial  ainda que sem recolher o tributo, em caso em que, obviamente, não se comprove a existência de fraude  o impacto econômico seria maior, inclusive, relativamente ao desemprego gerado em decorrência do fim da atividade empresarial.<br> .. <br>Isso se comprova tendo por base a prova oral produzida, acostada na mídia de f. 1736, comprobatórios da dificuldade financeira sofrida pela MINAS SOL HOTEIS LTDA., bem como os documentos referentes a diversas execuções (fiscais, trabalhista), penhoras, protestos em desfavor da sociedade e dos administradores (f. 1751 e seguintes).<br>Cito parte da prova oral:<br>Túlio Eduardo de Souza, conhece o réu Jairo há cerca de 40 anos e afirmou que o MINAS SOL foi construído por Jairo. Disse que os sócios do hotel (Jairo e seu irmão) eram ricos e que, após a "quebra" da Casa do Rádio, Jairo ficou sem nada. Sustenta que, que saiba, Jairo não tem qualquer patrimônio atualmente.<br>Wesley Medeiros, ex-funcionário do hotel, ouvido em juízo afirmou que trabalhou no MINAS SOL desde 2001, até 2013/2014. Disse que o proprietário do Hotel, que soubesse, era o apelante Jairo. Afirma que o Sr. Walisson chegou a trabalhar no hotel, não sabe se como dono, mas como diretor/supervisor. Sustenta que outras pessoas trabalharam no hotel exercendo a função que Walisson exercia, sendo que Marco Antônio ficou a partir de (aproximadamente) 2004. Afirma que, quando Marco Antônio trabalhava no hotel, o Jairo não ia (aproximadamente de 2003/2004 - 2007/2008).<br>Oliver Pereira, ex-funcionário do hotel (assistente administrativo), trabalhou no MINAS SOL de 2002 a 2017. Afirma que Walisson era funcionário do hotel (celetista), não auferindo lucro com as atividades da empresa. Diz que de 2004 a 2010 quem decidia no hotel era o Sr. Marco Antônio. Que nesse período, o Sr. Jairo ficou afastado, porque estava em depressão. Sustenta que as práticas adotadas pelos administradores anteriores foram mantidas pela DICTUM. Disse que os débitos do hotel decorrem da quebra da Casa do Rádio, eis que o passivo do grupo econômico Casa do Rádio foi todo repassado ao MINAS SOL HOTEIS. Disse que o hotel era alvo de diversas execuções, muitas delas da CASA DO RÁDIO, e que o imposto, antes, era recolhido, mas com a dificuldade financeira, a empresa deixou de recolher.<br>Comprova-se, ainda, pelas falências decretadas em outras sociedades das quais era proprietário o apelante Jairo Rodrigues, pelo relatório fiscal assinado pelo auditor fiscal Eduardo Gamberg, no qual responde:<br>a) Caiu em insolvência, aliena ou tenta alienar bens  Sim, a contribuinte caiu e continua insolvente, especialmente em relação às dívidas tributárias municipais. (..) - f. 62.<br>É de relevo mencionar, ainda, que a administradora judicial informou, em relatório, que os tributos (diversos) seguem não sendo recolhidos por falta de recursos financeiros (f. 1209/1253).<br>Além disso, como reforço argumentativo, destaco que o apelante Jairo foi absolvido na Justiça Federal por ter deixado de recolher contribuição previdenciária nos feitos 2004.38.00.019305-5, 2007.38.00.021812-9, 2009.38.00.020273-4, 2008.38.00.025666-0 e 0065561-95.2013.4.01.3800, sendo um deles assim ementado:<br>PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, § 1º, INC. 1, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ACOLHIMENTO. 1. Constitui a infração descrita no ad. 168-A do Código Penal, deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.<br>2. Autoria e materialidade demonstradas.<br>3. Acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, considerando que a conduta do réu, apesar de típica, visto que se amolda à figura prevista no ad. 168-A do Código Penal, e não estar albergada por qualquer causa excludente de ilicitude, não é culpável, na medida em que não lhe era exigível podar-se de maneira diversa, em consonância com o ordenamento jurídico.<br>4. Apelação provida. (TRF1. APELAÇÃO CRIMINAL  N. 0019188-21.2004.4.01.3800. Rel. Des. Fed. HILTON QUEIROZ. DJE 04110/2013).<br>Quanto a Walisson, a ausência de responsabilidade é ainda mais patente, eis que se verifica, notadamente da prova oral já citada (que deixo de citar novamente para evitar repetições desnecessárias), que se tratava de funcionário da empresa, não auferindo qualquer lucro decorrente da atividade empresarial, atuando no modus operandi que já vinha sendo utilizado, qual seja, continuidade da atividade empresarial sem o recolhimento dos tributos por insuficiência de receita - porque não havia outra forma de manter em funcionamento a MINAS SOL HOTEIS LTDA.<br>V CONCLUSÃO<br>Comprovado que os apelantes praticaram os fatos a ele imputados, mas, que não poderiam agir de maneira diversa, deve ser afastada a culpabilidade.<br> .. . - grifei<br>A Corte a quo assentou, ainda, nos termos do voto do revisor, as seguintes razões de decidir (e-STJ fls. 2624/2625):<br>Em detida análise dos autos, sobretudo das alegações deduzidas pelos nobres causídicos, verifico que o inadimplemento da obrigação tributária não decorreu do animus de prejudicar o erário municipal, mas da condição financeira precária que a empresa estava submetida.<br>A bem da verdade, as provas produzidas em juízo confirmam a crise financeira a que estava submetida a empresa dos recorrentes, de modo que evidente a inexigibilidade de conduta diversa de seus administradores, que tinham que optar entre o custeio de despesas tributárias e despesas de natureza operacional e trabalhista.<br>Assim, entendo que subsiste forte dúvida quanto à real intenção dos apelantes em prejudicar o erário, ou mesmo quanto à exigibilidade de conduta conforme o direito in casu, dúvida essa que compromete a pretensão punitiva estatal, e que impõe, assim, a prolação de decreto absolutório.<br> .. . - grifei<br>E, na apreciação dos aclaratórios ministeriais, o Tribunal local concluiu que "a criação de pessoas jurídicas e eventuais transações nas contas das empresas" não comprovariam, suficientemente, a fraude imputada, e que a crise financeira dos réus, por outro lado, teria sido amplamente demonstrada, a partir das diversas execuções (fiscais e trabalhistas), penhoras e protestos em desfavor da sociedade e dos administradores (e-STJ fl. 2905).<br>Ao que se nota, a Corte de origem, com fundamento em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório, da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal, absolveu os ora recorridos da imputação contida na inicial acusatória, reconhecendo a incidência da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.<br>Nesse contexto, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório existente nos autos, no intuito de abrigar a pretensão ministerial de restabelecimento da condenação dos réus pela prática de crime contra a ordem tributária, mediante afastamento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.<br>Assim, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.<br>Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA<br>Relator