ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITUOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na hipótese, diante da confissão do próprio recorrente, as instâncias de origem concluíram habitualidade da prática criminosa.<br>2. Para afastar a conclusão da instância ordinária seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ.<br>3. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.

RELATÓRIO<br>Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS DOS REQUISITOS OBJETIVOS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA TOTAL COM O RESPEITÁVEL PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO GRADUADO. (e-STJ fl. 325)<br>A defesa aponta a violação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, alegando, em síntese, que a simples confissão do recorrente no sentido de que praticava o comércio de entorpecente há mais de 4 meses não é suficiente para a não aplicação do redutor.<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 370/376.<br>Manifestação do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso às e-STJ fls. 432/436.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITUOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na hipótese, diante da confissão do próprio recorrente, as instâncias de origem concluíram habitualidade da prática criminosa.<br>2. Para afastar a conclusão da instância ordinária seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ.<br>3. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>VOTO<br>O recurso não merece prosperar.<br>Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto.<br>A defesa alega que a simples confissão do recorrente no sentido de que praticava o comércio de entorpecente há mais de 4 meses não é suficiente para a não aplicação do redutor. Sobre o tema, o TJRR assim se pronunciou:<br>No caso em análise, contudo, a sentença condenatória não utilizou inquéritos e ações penais em curso para afastar o privilégio, mas a dedicação a atividades criminosas, a qual foi confessada pelo próprio apelante ao afirmar que vendia entorpecentes há mais de 4 meses, fazendo do tráfico o seu meio de vida, de modo habitual, o que comprova, portanto, a dedicação à atividades criminosas, consoante disciplina o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas: (e-STJ fl. 323)<br>Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na hipótese, após apreciação do acervo probatório, as instâncias de origem concluíram que o recorrente se dedicava à atividade ilícita.<br>Para afastar a conclusão da instância ordinária seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. A propósito: AgRg no HC n. 759.512/MS, relator Ministro João Batista Moreira, - Desembargador Convocado do TRF1 -, Quinta Turma, DJe de 13/3/2023). Na mesma linha:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.<br>2. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque o Tribunal a quo reconheceu expressamente que o paciente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista não apenas a indevida consideração de ação penal em curso (fundamento inidôneo para tanto), mas, também, as circunstâncias do caso concreto, apontando elementos suficientes para manutenção da negativa de aplicação da redutora, notadamente as diversas denúncias possuídas pelos policiais militares de que o réu está envolvido com o tráfico (e-STJ fl. 26), bem como a consideração levada a efeito pelo Tribunal a quo no sentido de que o paciente foi preso em flagrante com certa quantidade de droga e dinheiro em local conhecido como "ponto de venda de drogas", não havendo dúvida de que vinha se dedicando à atividade criminosa e fazia do tráfico o seu meio de vida, como, de resto, apontavam as denúncias anônimas e ele mesmo confessou na delegacia (de que traficava havia alguns meses) (e-STJ fl. 36) - sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual.<br>3. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 826.725/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44,<br>INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a causa de diminuição especial ao caso concreto em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade e natureza da droga apreendida (57,5g de crack) e, devido as circunstâncias que envolveram a prisão, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. A sentença salientou que o réu confessou a mercancia de entorpecentes por um período de três meses antes de sua prisão, informação que foi confirmada por um agente policial que estava monitorando a residência do paciente, assim, como também, foi encontrado documentos pessoais de um usuário que são "comumente "confiscados" por traficantes para garantir o pagamento das drogas compradas no modo "fiado"".<br>Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.<br>3. Não aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional, porquanto, estabelecida a reprimenda corporal em 5 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto é o adequado, consoante dispõe o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>4. O entendimento do Tribunal de origem quanto à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 494.083/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 11/4/2019.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>É como voto.<br>Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA<br>Relator