ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES OU LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte não admite o habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sem prejuízo da possibilidade de concessão da ordem, de ofício, em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. Para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão da droga ou a existência de elemento material idôneo que a substitua, não bastando provas indiretas como diálogos em redes sociais, depoimentos de policiais ou extratos de mensagens.<br>3. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão não conheceu, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o paciente PEDRO JOSEAN GUIMARÃES FERNANDES da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos autos da Ação Penal n. 0857183-61.2021.8.20.5001.<br>Consta dos autos que o agravado, em decorrência da denominada "Operação Revoada", foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, sendo-lhe fixada a pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.280 dias-multa.<br>Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a reprimenda para 9 anos de reclusão e 1.240 dias-multa. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 14/41):<br>EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). APELAÇÃO DEFENSIVA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE CELULAR PERTENCENTE A TERCEIRO, APREENDIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBJETO ENCONTRADO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS SUSPEITOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A APREENSÃO E EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHOS CELULARES. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE PRINTSCREEN DE TELA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. INTENTO COMUM A TODOS OS APELANTES: ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS POR MEIO DE REDE SOCIAL. PROVA TESTEMUNHAL CORROBORADA PELO RELATÓRIO DE EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR. CONDENAÇÃO QUE NÃO PRESCINDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, QUANDO EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS VETORES JUDICIAIS DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, FORMULADO PELOS APELANTES ARTHUR NICOLAU E PEDRO JOSEAN. POSSIBILIDADE PARCIAL. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E COMERCIALIZADAS PELOS APELANTES QUE REPRESENTAM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AO APELANTE ARTHUR NICOLAU. INVIABILIDADE. RÉU QUE INTEGRA ASSOCIAÇÃO VOLTADA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante esta Corte Superior, reiterando a tese de insuficiência probatória, porquanto a condenação teria se baseado exclusivamente em diálogos extraídos de redes sociais e em relatórios de análise de dados, sem apreensão de drogas ou laudo toxicológico. Sustentou, ainda, a identidade fático-processual com o corréu Marcos Oscar de Souza Teixeira, que, em sede de habeas corpus (HC n. 977.266/RN), fora absolvido do delito de tráfico em virtude da ausência de materialidade delitiva.<br>A decisão agravada não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado quanto ao crime de tráfico de drogas.<br>Contra essa decisão insurge-se o Ministério Público estadual, por meio do presente agravo regimental, sustentando, em síntese, a inadmissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, a impossibilidade de reexame aprofundado do conjunto fático-probatório na via eleita e a inexistência de ilegalidade manifesta que autorizasse a concessão da ordem de ofício.<br>Requer, ao final, a reforma da decisão agravada, com a consequente denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES OU LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte não admite o habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sem prejuízo da possibilidade de concessão da ordem, de ofício, em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. Para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão da droga ou a existência de elemento material idôneo que a substitua, não bastando provas indiretas como diálogos em redes sociais, depoimentos de policiais ou extratos de mensagens.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece provimento.<br>Como ressaltado na decisão monocrática, o habeas corpus foi, de fato, manejado como sucedâneo de recurso próprio, hipótese em que esta Corte não tem admitido a impetração. Com efeito, a ordem não foi conhecida pela decisão agravada. Todavia, diante da constatação de flagrante ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício.<br>No caso, ao analisar o conjunto probatório, o Tribunal de origem fez as seguintes ponderações (e-STJ, fls. 29-31):<br>Constata-se que as testemunhas foram claras e concisas ao afirmar que estavam em serviço na Operação "Revoada", e que, após diversas denúncias da constante comercialização de drogas na região de ponta negra, por meio das redes sociais, passaram a diligenciar nos perfis utilizados pelos apelantes no Instagram e conseguiram identificá-los como responsáveis pela venda do material entorpecente online. No caso do apelante Marcos Oscar de Souza Teixeira, o relato testemunhal foi uníssono ao afirmar que este mantinha dois perfis, sendo, um pessoal e outro para a venda de entorpecentes, e que em uma das oportunidades chegou a fazer uma publicação, por engano, em seu perfil pessoal, oferecendo drogas. Quanto ao réu Pedro Josean Guimarães Fernandes utilizava um perfil identificado @sofumocrema. Em relação ao apelante Arthur Nicolau da Silva, restou clara a sua vinculação ao perfil @conexao084.<br>(..)<br>É ainda de se ressaltar o extrato de dados retirados do aparelho celular apreendido na residência do apelante Pedro Josean Guimarães Fernandes, no qual foram obtidas conversas mantidas entre os réus em um grupo do WhatsApp utilizado para a venda de entorpecentes, inclusive constando gravações de áudio e fotografias de grandes porções de droga. Por isso mesmo não encontra respaldo nos autos a versão do apelante Arthur Nicolau da Silva, no sentido de ser inviável a condenação diante da ausência de apreensão de drogas em sua residência, porquanto, conforme se observa dos extratos das conversas, corroborados pelo relato testemunhal em juízo, ele era responsável pela venda de expressiva quantidade de entorpecente.<br>(..)<br>Dessa forma, se verifica a partir do conteúdo das conversas que os réus faziam postagens oferecendo entorpecentes, enviavam e recebiam mensagens negociando drogas, recebiam pagamentos vultosos por meio de contas bancárias e ostentavam um padrão de vida incompatível com a fonte de renda por eles declaradas.<br>Ainda, não se pode deixar de notar que o réu Pedro Josean confessou a prática delitiva, fato que, associado à apreensão de cadernos com anotações constantes, confirmaram o seu envolvimento e dedicação ao tráfico.<br>Vê-se, portanto, que não houve apreensão de entorpecentes durante a operação policial. Ademais, a denúncia não faz qualquer menção a drogas apreendidas em poder do agravado, exibindo somente reproduções de postagens nas redes sociais em que há menção ao comércio de drogas.<br>A orientação jurisprudencial mais recente desta Corte é no sentido de que imprescindível a apreensão de droga para fim de caracterização do delito de tráfico de entorpecentes.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.<br>2. Embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas tenham evidenciado que os recorridos supostamente adquiriam, traziam, guardavam, ofereciam drogas, não há como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>3. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024).<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando a absolvição do acusado.<br>Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese.<br>2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição.<br>3. No caso em análise, não houve a apreensão de entorpecente com os envolvidos e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). Portanto, de rigor a absolvição dos acusados dos delitos de tráfico de drogas 6 a 56 da denúncia, porquanto ausente prova da materialidade.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.668.177/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023).<br>2. Consta dos autos que além de os diálogos obtidos por meio das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas demonstrarem a ligação do recorrente com outros integrantes do grupo criminoso, houve a apreensão de drogas (cocaína e maconha) em poder dos outros integrantes do grupo.<br>3. Maiores digressões sobre o tema encontram óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, por demandar minucioso revolvimento do conteúdo fático-probatório.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.466.627/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.<br>1. É assente neste Tribunal o entendimento de que embora existam outras provas oriundas das interceptações telefônicas que evidenciam o comércio ilícito de entorpecentes entre os réus, se não houve a apreensão de drogas, impossível se faz a condenação pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>2. O entendimento, que vem sendo adotado por ambas as Turmas deste Tribunal, decorre do julgamento da Terceira Seção do STJ posta no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,  ..  é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>3. Como cediço, "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.466.688/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato  Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (VINTE VEZES) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DROGA NÃO APREENDIDA. FALTA DE LAUDO TÉCNICO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. LEGALIDADE DA DECISÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte é firme de que, para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da droga e a elaboração de laudo pericial, para a demonstração da materialidade delitiva. A ausência desse exame técnico impossibilita a comprovação da materialidade e resulta na absolvição do réu por falta de provas (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>2. Correta a decisão impugnada que determinou o trancamento parcial da ação penal - tão somente em relação aos delitos de tráfico de drogas em que não houve a apreensão da droga e do laudo de constatação - já que inviabilizada a comprovação da materialidade delitiva, o que torna sem justa causa o curso da ação penal nesta parte.<br>3. Recurso não provido. (AgRg no HC n. 861.153/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).<br>No caso, não obstante a farta investigação que detectou a propriedade, por parte do agravante, de perfis em redes sociais nos quais publicava venda de entorpecentes, fato por ele confessado; da apreensão de caderno com anotações de tráfico do qual consta seu nome, não houve apreensão de entorpecentes nem a feitura do laudo correspondente.<br>Ou seja, a condenação pelo crime de tráfico de drogas foi embasada exclusivamente em diálogos e imagens extraídos de redes sociais, aliados a relatórios de extração de dados, sem que houvesse a apreensão de substâncias entorpecentes ou a confecção de laudo toxicológico. Impõe-se, portanto, a absolvição do agravado pela ausência de materialidade do delito.<br>Assim, não se vislumbra razão para a reforma da decisão impugnada.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.