DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de LUCAS DOS SANTOS GONÇALVES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 anos e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 601 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade, dando parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na sentença, e parcial provimento ao apelo ministerial para reconhecer o mau antecedente criminal do paciente, reduzindo a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial fechado.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que a abordagem policial decorreu exclusivamente de denúncia anônima, sem diligências prévias de verificação, vigilância ou investigação, o que tornaria ilícita a busca pessoal e a apreensão, por ausência de fundada suspeita.<br>Requer, em síntese, a declaração de ilicitude da busca pessoal e a nulidade das provas derivadas; de forma subsidiária, pleiteia a absolvição por ausência de provas da traficância, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33, a fixação de regime inicial mais brando e a concessão de liberdade provisória.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente sob os seguintes fundamentos:<br>"2. Improcede a arguição de nulidade por suposta ilegalidade na abordagem policial.<br>Conforme dispõe o artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada "oculte consigo arma proibida" ou esteja na posse de "coisas achadas ou obtidas por meios criminosos", "instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos", "armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso", "objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu", "cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato" e para "colher qualquer elemento de convicção".<br>É o que aqui se verifica, pois como se colhe dos autos, os policiais militares receberam denúncia anônima dando conta de crime de tráfico de tóxicos sendo realizado em conhecido ponto de venda de entorpecentes e, de posse das características do suspeito, para lá rumaram. Ao lá chegarem, avistaram o réu, já conhecido pela prática de tráfico de drogas, entregando algo a um motociclista, que fugiu ao notar a aproximação policial, observando-se que as características do réu coincidiam com as passadas pelo denunciante. Em busca pessoal, foram encontradas numa sacola plástica que o réu trazia na cintura, os entorpecentes descritos na denúncia.<br>Nesse contexto, em que pese o esforço da combativa defesa, é inquestionável que a abordagem policial foi legítima e não motivada por mera subjetividade, tanto que resultou exitosa com a prisão em flagrante do acusado pela prática de crime permanente, sendo inviável entrever qualquer vício que pudesse comprometer a validade das provas reunidos no processo.<br>Com efeito, o crime de tráfico de entorpecentes é de natureza permanente e, por tal razão, era lícito aos policiais, no lídimo exercício de suas atividades de prevenção e repressão à criminalidade, procederem à abordagem do recorrente, amparados em fundadas suspeitas decorrentes de o terem visto em conduta típica indicativa de mercancia de drogas em conhecido ponto de vendas de entorpecentes, seguida da evasão da pessoa que havia dele recebido algo ao notar a aproximação da viatura, observando-se que o réu era conhecido nos meios policiais pela venda de tóxicos e as características dele coincidiam com as passadas pelo denunciante.<br> .. <br>Assim, ausente a nulidade invocada, rejeita- se a matéria preliminar arguida pela defesa e se passa à análise do mérito dos recursos." (e-STJ, fls. 262-264; sem grifos no original)<br>Sobre a controvérsia, vale ressaltar que, "nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1.403.409/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019, grifou-se).<br>Do excerto acima reproduzido não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade do ato, o que não se verificou no caso.<br>Segundo se infere dos autos, os policiais se deslocaram para averiguar denúncia anônima sobre o tráfico de drogas e, ao chegarem ao local conhecido pela venda de entorpecentes, avistaram o paciente entregando algo a um motociclista que se evadiu ao notar a aproximação da viatura; as características físicas do abordado coincidiam com as fornecidas pelo denunciante, e o réu era conhecido nos meios policiais. Na revista pessoal, foram apreendidas, em sacola na cintura, porções de maconha, cocaína e crack, além de celular e pequena quantia em dinheiro.<br>Sob tal contexto, não há ilegalidade na busca realizada, diante do caso concreto em exame.<br>Nesse mesmo sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIÁVEL NO CASO DOS AUTOS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO PARA REVER O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS. MULTIRREINCIDÊNCIA. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal ou sua extinção sem julgamento de mérito, tais medidas somente se verificam possíveis quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade.<br>É certa, ainda, a possibilidade de encerramento prematuro da persecução penal nos casos em que a denúncia se mostrar inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que, de todo modo, não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.<br>2. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, visualizaram a ora agravante e o corréu parados por tempo considerável, além de este estar com um volume na região da cintura. Tais circunstâncias motivaram a abordagem policial, a qual culminou na apreensão de quantidade de maconha com a acusada e mais entorpecentes nas proximidades.<br>Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal.<br>Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a abordagem demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.<br>3. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da agravante, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza deletéria das drogas localizadas - 302g de maconha e 25 pinos de cocaína - circunstâncias que, somadas à apreensão de dinheiro e balança de precisão, demonstram risco ao meio social.<br>Ademais, é certo o risco de reiteração delitiva, tendo em vista que a agravante é multirreincidente específica, sendo, portanto, recomendada a manutenção da segregação antecipada.<br>Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. Precedentes.<br>4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. Precedentes.<br>5. Agravo desprovido."<br>(AgRg no HC n. 841.833/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA EM VEÍCULO AUTOMOTOR. FUNDADA SUSPEITA NOS TERMOS DO CPP. LEGALID ADE. FUNDAMENTAÇÃO A QUO SUFICIENTE. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PEN A-B ASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. LEGALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. Com relação à busca veicular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Precedente.<br>2. No caso, os policiais mencionaram o fato de que, durante patrulhamento no Conjunto Lourival Batista - por determinação do Comando de Policiamento da Capital (PM/SE) -, flagraram o veículo conduzido pelo paciente parado em via pública, no período noturno, em região de intenso tráfico de drogas.<br>3. Quanto à pena-base, considerando que a instância ordinária utilizou fundamentação idônea para aumentar a pena - natureza e quantidade de drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, além de uma condenação apta ao reconhecimento de maus antecedentes - e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal.<br>4. Há fundamentação idônea para obstar a incidência do redutor, pois as instâncias de origem destacaram o fato de o paciente ostentar condenação definitiva pela prática do crime descrito no art. 297 do CP, nos autos de n. 201020100351, circunstância apta a caracterizar maus antecedentes e, por conseguinte, vedar a incidência da minorante em comento.<br>5. No tocante ao regime inicial, a reprimenda definitiva imposta (superior a 8 anos), aliada à existência de circunstância judicial desfavorável, é suficiente para justificar a imposição do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, a, e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Por igual fundamento, incabível sursis e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante os arts. 44, II e III, e 77, I, ambos do Código Penal.<br>6. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC n. 828.045/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)<br>Do mesmo modo, o pedido de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não merece amparo.<br>A condenação do paciente foi mantida sob os seguintes fundamentos:<br>"A materialidade delitiva está provada pelos autos de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser maconha e cocaína o material examinado, substâncias essas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica (fls. 9/10, 15/17, 68/70 e 95/100).<br>A autoria da infração também ficou bem demonstrada, em face do apurado na instrução do processo.<br>Silente no auto de prisão em flagrante, o réu em Juízo negou a autoria do crime a ele imputado sustentando, como consta de seu interrogatório, transcrito na sentença, que "estava indo comprar comida, após passar pela casa da mãe, quando foi abordado sem resistência. Afirmou que os policiais o acusaram sem provas, levando-o à delegacia e apresentando drogas que, segundo ele, não lhe pertenciam. Declarou ser ex-usuário de drogas, tendo tentado tratamento anteriormente, e que estava tentando se reestruturar após sair da prisão. Mencionou ter filho e estar trabalhando. Negou qualquer envolvimento atual com o tráfico" (fls. 4 e 169 e registro digital).<br>Todavia, a versão exculpatória do réu apresentada em Juízo se revelou pueril e inverossímil, tendo ficado isolada nos autos e sido desmentida pelo restante do conjunto probatório.<br>As testemunhas inquiridas em Juízo relataram em Juízo o que consta de seus depoimentos e foi transcrito na sentença apelada (fls. 168/169 e registro digital).<br>A policial militar Vanessa narrou que "na data dos fatos, encontrava-se em patrulhamento no bairro Araceli/Cavalcante, quando recebeu uma denúncia anônima informando que um indivíduo trajando camiseta preta e bermuda estaria praticando o crime de tráfico de drogas. Diante das informações, a equipe se deslocou até o cruzamento da Rua Maria Isabel com a Rua da Estação, local conhecido pela prática de tráfico e que também havia sido citado na denúncia. No local, avistaram um indivíduo entregando algo a outro, que estava em uma motocicleta. Este último, ao perceber a aproximação da viatura, fugiu do local. O outro indivíduo, identificado como o réu, foi imediatamente abordado, apresentando as mesmas características descritas na denúncia. Durante a busca pessoal, foram encontrados entorpecentes na cintura, por dentro da bermuda, acondicionados em uma sacola plástica, além de um celular e a quantia de R$.10,00 no bolso. A testemunha constatou que o material apreendido consistia em 40 porções de cocaína, 2 porções de maconha e 7 pedras de crack. A abordagem foi motivada tanto pela denúncia como pelo flagrante ato de entrega de substância a outro indivíduo no momento da chegada da equipe policial.".<br>De sua parte, o policial militar Rodolfo "confirmou a ocorrência, relatando que o indivíduo correspondia às características denunciadas e foi identificado como Lucas, já conhecido nos meios policiais por tráfico de drogas. A abordagem se deu após visualizarem Lucas entregando algo a um motociclista que fugiu. Em posse do abordado, foram encontradas as mesmas substâncias e objetos descritos por Vanessa.".<br>A testemunha de defesa Elaine relatou que "Lucas é dependente químico, usuário de cocaína e eventualmente de maconha. Relatou ter auxiliado Lucas a buscar tratamento no CAPS e relatou que a dependência foi confirmada por ele há cerca de três a quatro anos. Mencionou que Lucas teve dificuldades na adolescência devido à ausência do pai e a necessidade da mãe de trabalhar, resultando em más influências e atos infracionais não especificados.".<br>O informante Vitor relatou que "não tem conhecimento sobre o uso de drogas por parte de Lucas. Informou, ainda, que não estava com o réu no dia dos fatos e que nada sabe a respeito da prática de tráfico de entorpecentes por ele.".<br>Por sua vez, o informante Everton, pai do réu, narrou que "Lucas estava morando com ele após sair da prisão, trabalhando em uma empresa indicada por um tio. Disse que não percebeu sinais de uso de drogas enquanto morava consigo, mas confirmou que na adolescência Lucas era usuário. Afirmou não saber o motivo de Lucas estar fora do trabalho no dia da prisão e que não conversou com o filho sobre o ocorrido.".<br>No caso em pauta, inexiste motivo para desprezar a firme e segura palavra dos agentes públicos inquiridos. Nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade o depoimento deles, prestado sob compromisso legal, de modo que seus relatos merecem prestígio, não sendo crível fossem eles levianamente imputar ao acusado a prática de delito tão grave, se isso de fato não tivesse acontecido, cabendo lembrar prevalecer a presunção de que eles agem no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra deles quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate à criminalidade, de modo que essa prova era mesmo suficiente para justificar o acolhimento da acusação.<br> .. <br>A testemunha Elaine e os informantes Vitor e Everton não presenciaram a prisão do acusado e nada acrescentaram de relevante sobre os fatos.<br>Por ouro lado, a certeza de que os tóxicos apreendidos se destinavam ao tráfico ilícito resulta do apurado na prova oral e das circunstâncias da prisão, decorrente de bem- sucedida diligência que culminou com a apreensão da sacola com certa variedade e quantidade de drogas em seu interior na posse do acusado. O montante de entorpecentes, bem superior ao que comumente se vê com um mero usuário, aliada às circunstâncias em que foi flagrado pelos policiais, afasta qualquer dúvida sobre ter sido correto o reconhecimento da responsabilidade penal dele pela conduta imputada, de porte de tóxicos para fornecimento a terceiros.<br>Cumpre acrescentar que, ao analisar a prova, a ilustre juíza sentenciante, que esteve em contato direto com as provas, bem ressaltou que "No caso em apreço, não merece acolhimento a tese defensiva de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Drogas. O contexto em que inserido o réu afasta qualquer presunção de que as drogas se destinavam apenas ao consumo pessoal. O denunciado estava em local conhecido pelo tráfico de drogas, trazia consigo uma diversidade de drogas (cocaína e crack), e foi abordado em razão de denuncia anônima que forneceu as características físicas necessárias para sua identificação. No mais, o fato do denunciado alegar a dependência química não exclui a Traficância (..)" (fl. 172).<br>No mais, cabe frisar que se os fatos tivessem se passado tal como alegado pelo réu em Juízo, no sentido de que os agentes públicos estariam a incriminá-lo injustamente, incumbia-lhe procurar fazer prova em abono disso, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, mas nada de concreto nesse sentido foi demonstrado.<br>Por outro lado, ainda que o acusado seja também usuário de entorpecentes, como alegou, nada impedia pudesse exercer o comércio ilícito de tóxicos, coisa nada incomum no meio criminoso, até como forma de sustentar o vício.<br>Portanto, é de se reconhecer que se reuniu prova bastante da imputação de tráfico de entorpecentes feita na denúncia contra o acusado, razão pela qual deve ser mantida a condenação, revelando-se inviável a absolvição ou mesmo a pretendida desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006." (e-STJ, fls. 265-270; sem grifos no original)<br>Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (autos de exibição e apreensão, laudos de constatação e de exame químico toxicológico), de que o paciente trazia consigo, para destinação a terceiros, 2 porções de maconha (7,48g); 47 porções de cocaína (16,67g) e 7 porções de crack (1,34g), substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>O Tribunal de origem ressaltou que, "ao analisar a prova, a ilustre juíza sentenciante, que esteve em contato direto com as provas, bem ressaltou que "No caso em apreço, não merece acolhimento a tese defensiva de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Drogas. O contexto em que inserido o réu afasta qualquer presunção de que as drogas se destinavam apenas ao consumo pessoal. O denunciado estava em local conhecido pelo tráfico de drogas, trazia consigo uma diversidade de drogas (cocaína e crack), e foi abordado em razão de denuncia anônima que forneceu as características físicas necessárias para sua identificação. No mais, o fato do denunciado alegar a dependência química não exclui a Traficância (..)" (fl. 172)" (e-STJ, fl. 269).<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>Precedentes.<br>2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.<br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Quanto à dosimetria da pena, o acórdão encontra-se assim fundamentado:<br>"Quanto à dosimetria, verifica-se ter sido a pena carcerária fixada bem acima do menor patamar legal previsto à espécie, ou seja, em sete anos, dois meses e vinte dias de reclusão, sob o argumento de que a "conduta social  do réu  é reprovável, pois possui diversos registros de atos infracionais cometidos durante a adolescência, incluindo tráfico de drogas, o que demonstra que não tem se ajustado à vida social" e, também, "em razão do encontro da substância (cocaína) (..), considerando que a forma de administração é extremamente nociva ao usuário e à saúde pública em geral, além de apresentar um efeito viciante mais acentuado." (fl. 172).<br>Porém, não se poderia considerar atos infracionais praticados pelo réu para elevar a sanção, tendo em vista que eles não tipificam infrações penais e, em razão disso, não podem ser valorados de forma negativa na primeira fase da dosimetria, a que título for.<br> .. <br>De outra parte, o mero fato de haver sido apreendida cocaína em poder do réu e mesmo não se olvidando a maior nocividade desse entorpecente, isso por si só não justifica maior severidade na fixação da pena-base, mesmo porque de pouco expressão a quantidade desse tóxico (total de menos de 20g).<br>Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC nº 583.332/AM, 5ª Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 10.08.2021, DJe de 16.08.2021 e AgRg no HC nº 669.286/SC, 6ª Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 22.06.2021, DJe de 30.06.2021, entre outros).<br>Por outro laudo, a condenação sofrida pelo réu nos autos nº 1500285-46.2024.8.26.0593 pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 25 e 155/157) - que pode ser consultado no sistema eSAJ - configura mau antecedente criminal, pois como já assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, "Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base." (Habeas Corpus nº 557.839/ES, 5ª Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 02.06.2020, DJe 10.06.2020).<br>Diante disso, são afastados os vetores negativos reconhecidos na sentença, por um lado, e é, por outro, reconhecido o antecedente desabonador do acusado, como pleiteado no recurso do Ministério Público, devendo, em consequência, a pena-base ser fixada em um sexto acima do menor patamar legal à espécie, ou seja, em cinco anos de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-mula, no piso mínimo.<br>Na segunda etapa do cálculo, pela presença da atenuante da menoridade relativa, reconhecida na sentença, as penas retroagem agora ao menor patamar legal, ou seja, a cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo.<br>Cuidando-se de réu com antecedente desabonador pela prática de crime de tráfico de entorpecentes, circunstância indicativa de que se dedica a essa atividade criminosa, era de fato inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, e pela mesma razão e em face do montante da sanção carcerária, impossível a substituição dela por sanções alternativas, tendo sido correto o regime prisional inicial fechado, pois o único cabível na espécie para quem não se emenda e teima em delinquir.<br>Por fim, cumpre registrar que não há como conceder ao réu a liberdade provisória pleiteada, pois se a custódia dele já se justificava durante a instrução do processo e mesmo após a prolação da sentença condenatória, em face da temibilidade e risco que representava para a ordem social, com maior razão deve ser mantida se é reconhecida a sua culpabilidade, agora também em grau de recurso.<br>Portanto, para tais fins o provimento do recurso do Ministério Público e o parcial provimento daquele interposto pelo réu é de rigor, como melhor medida.<br>3. Destarte, pelo meu voto, rejeita-se a matéria preliminar, dá-se parcial provimento aos recursos, do réu para afastar as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na sentença, e do Ministério Público para reconhecer o mau antecedente criminal do acusado, ficando, em consequência, reduzidas as penas deste último a cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a decisão atacada." (e-STJ, fls. 270-273; sem grifos no original)<br>O pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, também, não merece prosperar.<br>No caso, observa-se que a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que a existência de condenação anterior, pelo crime de tráfico, no processo n.º 1500285-46.2024.8.26.0593, configura maus antecedentes e, por expressa disposição legal, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Com efeito, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente e inviabiliza a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM TELA. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior entende majoritariamente que condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.<br>2. Examinando os autos, entendo ser possível a utilização da condenação de número 1582339-76.2009.8.13.0231 para negativar os antecedentes do réu, pois tal condenação teve sua pena extinta 7 anos antes da data do crime apurado no presente caso (22/8/2018), sendo apta, portanto, a negativar o vetor dos antecedentes.<br>3. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.<br>4. Não se admite a ampliação do objeto do recurso, mediante a veiculação de novas alegações em agravo regimental, por constituir indevida inovação recursal.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. É pacífica a jurisprudência nesta Corte de Justiça que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente.<br>2. Na hipótese, o crime de tráfico de drogas foi cometido em 12/11/2018, enquanto o crime de porte ilegal de arma de fogo, em 15/10/2017, com trânsito em julgado em 5/2/2019. Essa condenação anterior, inclusive, já era definitiva no momento da prolação de sentença do presente caso, em 31/5/2021.<br>3. A presença de maus antecedentes obsta a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso.<br>4. Constatada flagrante ilegalidade na exasperação da basilar a título de natureza de drogas, tendo em vista a ínfima quantidade apreendida - 2g de cocaína.<br>5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício para afastar a negativação da natureza das drogas na primeira fase de dosimetria.<br>(AgRg no HC n. 913.019/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024.)<br>Do mesmo modo, o regime prisional não comporta reparo.<br>Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Confiram-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. É pacífica a jurisprudência nesta Corte de Justiça que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente.<br>2. Na hipótese, o crime de tráfico de drogas foi cometido em 12/11/2018,enquanto o crime de porte ilegal de arma de fogo, em 15/10/2017, com trânsito em julgado em 5/2/2019. Essa condenação anterior, inclusive, já era definitiva no momento da prolação de sentença do presente caso, em31/5/2021.<br>3. A presença de maus antecedentes obsta a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso.<br>4. Constatada flagrante ilegalidade na exasperação da basilar a título de natureza de drogas, tendo em vista a ínfima quantidade apreendida - 2g de cocaína.<br>5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício para afastar a negativação da natureza das drogas na primeira fase de dosimetria.<br>(AgRg no HC n. 913.019/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024.)<br>Por fim, o Tribunal de origem entendeu que "não há como conceder ao réu a liberdade provisória pleiteada, pois se a custódia dele já se justificava durante a instrução do processo e mesmo após a prolação da sentença condenatória, em face da temibilidade e risco que representava para a ordem social, com maior razão deve ser mantida se é reconhecida a sua culpabilidade, agora também em grau de recurso."<br>No ponto, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a questão em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça.<br>Confira-se:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INCABÍVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE INTERROMPER ATIVIDADES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL. RÉU CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.<br>1. Inviável o exame, em sede de agravo regimental, de teses não suscitadas ao tempo da impetração, eis que configurada a hipótese de inovação recursal (AgRg no HC n. 716.773/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022).<br>2. O agravante deixou de impugnar especificamente todos os fundamentos estabelecidos na decisão agravada, o que faz incidir, no caso, a Súmula n.º 182 do STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."<br>3. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>4. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa, pois, segundo revelou a instrução processual, nada obstante a absolvição do agravante pelos crimes de roubo imputados na inicial acusatória, seria ele líder de organização criminosa voltada à prática de diversos delitos patrimoniais, que realizava lavagem de capitais obtidos ilicitamente por meio de sua empresa (RBR VEÍCULOS), sendo por isto condenado a uma pena total de 18 (dezoito) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão.<br>5. Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, seguida por esse Superior Tribunal de Justiça, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 20/2/2009, citado no RHC 126.774/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020).<br>6. Não bastasse a gravidade concreta da imputação formulada em face do agravante, bem como a necessidade de desarticular a organização criminosa por ele liderada, a prisão cautelar continua a se justificar diante de seu histórico criminal, noticiando a sentença condenatória a existência de outras três condenações transitadas em julgado.<br>7. Convém anotar, ainda, que esta Quinta Turma firmou orientação de que "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017).<br>8. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido.<br><br>(AgRg no HC n. 908.950/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA