DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por FELIPE ÍRIS PESSOA GOMES, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO NOTURNO TENTADO. Preliminar. Nulidade da prisão em flagrante por violação ao direito ao silêncio. Inocorrência. Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos da vítima e do policial militar. Conduta que ultrapassou a esfera da cogitação ou dos atos preparatórios. Condenação mantida. Basilar acima do piso diante de circunstâncias judiciais adversas. Majorante relativa ao repouso noturno. Redução máxima diante da tentativa. Erro material benéfico no cálculo da pecuniária sem questionamento da acusação. Regime inicial semiaberto, com realce ao quadro negativo incondizente com solução mais branda. Inviáveis a substituição da carcerária por restritivas de direitos e a concessão de "sursis". Apelo improvido." (e-STJ, fl. 200, destaques no original)<br>Nas razões recursais, a defesa aponta violação dos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 59 do Código Penal.<br>Salienta que " a  pena-base deve ser fixada no mínimo legal porque as circunstâncias do crime foram narradas de maneira abstrata para motivar um suposto desvalor da conduta, quando de fato, não há nenhuma circunstância extraordinária que justifique a exasperação da pena, ainda mais em patamar tão elevado." (e-STJ, fl. 222) Ressalta que "a conduta do recorrente não foi revestida de gravidade maior do que aquela já prevista no próprio tipo penal e sequer gerou qualquer forma de consequência ou dano." (e-STJ, fl. 223)<br>Postula, ainda, o abrandamento do regime inicial, o qual foi recrudescido "usando-se como fundamentação as circunstâncias abstratas da conduta do recorrente". (e-STJ, fl. 226)<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 240-242), ao que se seguiu a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 248-257).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 289-293 ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Acerca da controvérsia, assim constou do acórdão recorrido:<br>"Assim, demonstrada a materialidade, a par de apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base em dois (2) anos de reclusão, mais vinte (20) dias-multa diante da gravidade concreta da conduta (que visava atentar, de maneira reflexa, a inviolabilidade de domicílio direito fundamental constitucional previsto), bem como diante da exacerbada culpabilidade do agente e da sua propensão à prática de delitos patrimoniais.<br>Com efeito, o réu responde a outros três processos por delitos idênticos (furtos), tendo praticado a conduta enquanto usufruía da liberdade provisória (autos nº. 1507309-61.2021.8.26.0228, cf. certidão a fls. 60/61).<br>Aqui, importa anotar que "O cometimento do delito enquanto o paciente gozava de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar circunstância judicial desfavorável e justificar a exasperação da pena-base, ante a maior reprovabilidade da conduta" (STJ, HC nº. 280.747/SP, Relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador Convocado do TJ/SP).<br>Não se deslembre, ainda, que o coeficiente de aumento na primeira etapa da dosimetria não está atrelado, necessariamente, ao número de circunstâncias judiciais adversas, tampouco decorre de critério matemático, daí porque necessário que o juiz, no prudente exercício da discricionaridade regrada, avalie a necessidade de maior ou menor recrudescimento da sanção, até mesmo como medida de individualização da pena.<br> .. <br>Ausentes agravantes ou atenuantes, já no derradeiro momento da individualização, diante da majorante reportada, elevou- se a sanção de um terço (1/3), obtendo-se dois (2) anos e oito (8) meses de reclusão, mais vinte e seis (26) dias-multa para, na sequência, em face da tentativa, reduzir-se a sanção no coeficiente máximo de dois terços (2/3), chegando-se ao patamar definitivo de dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão, mais quatro (4) dias- multa, unidade no piso (anotando-se que a pena pecuniária, em atenção ao cálculo dosimétrico reportado, resultaria em oito diárias, lamentada a resignação da Justiça Pública quanto ao erro material benéfico ao apelante).<br>De resto, estipulou-se o regime semiaberto para início de cumprimento da corporal, destacando-se que o quadro adverso descrito (em especial diante das circunstâncias judiciais adversas e da majorante aludidas) incompatibiliza e desautoriza a solução mais amena aventada pela Defesa, consoante artigos 33, § 3º e 59, inciso III, ambos do Código Penal." (e-STJ, fls. 205-207 , grifou-se.)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>In casu, o recrudescimento da pena-base pautou-se na negativação da vetorial relativa à gravidade da conduta - crime cometido com suposta violação de domicílio -, e à maior culpabilidade do réu, que foi preso pelo crime objeto de exame enquanto usufruía da liberdade provisória concedida em outro processo também por furto.<br>Inicialmente, o fato de a tentativa de furto ter como alvo bicicleta estacionada no interior da residência não implica maior gravidade da conduta e não justifica a majoração da reprimenda-base. Isso porque réu nem chegou a invadir o domicílio da vítima, pois foi surpreendido pela polícia no momento em que mexia no portão da casa.<br>Quanto à segunda circunstância, esta Corte já se manifestou, em alguns julgados, que a recidiva na prática do tráfico de drogas, quando o réu estava no gozo de liberdade provisória beneficiado em outro processo, evidencia a maior reprovabilidade na sua conduta a autorizar o agravamento da pena.<br>Vejamos:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. PRESCRIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO TEMA, DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável e justificar a exasperação da pena-base.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 1311359/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESFAVORECIMENTO DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. NOVO DELITO PRATICADO QUANDO DO GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AÇÃO CRIMINAL EM ANDAMENTO QUE NÃO PODE SER UTILIZADA PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA, SOB NENHUM TÍTULO. SÚMULA N. 444/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SÚMULA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DESFAVORECIDA COM MOTIVAÇÃO CONCRETA. PACIENTE QUE AMEAÇOU O JUIZ SINGULAR E TESTEMUNHAS. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/03/2015).<br>- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.<br>- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.<br>- Para o desfavorecimento da circunstância judicial da culpabilidade, levou-se em consideração, notadamente, o fato de o sentenciado estar no gozo do benefício da liberdade provisória, quando veio a praticar o novo delito. Este Superior Tribunal de Justiça tem considerado idônea essa razão, para a elevação da reprimenda, em casos semelhantes.<br> .. <br>- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo montante de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto e 12 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 472.909/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 30/04/2019).<br>Passo a nova dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, fixo a pena-base 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão, mais 12 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausente atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, aumenta-se a sanção em 1/3 pela majorante e, por fim, reduz-se a pena em 2/3 pela tentativa.<br>Assim, torno a sanção do réu definitiva em 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 4 (quatro) dias-multa.<br>Mantido os demais termos do acórdão quanto ao regime prisional considerando circunstância judicial desfavorável.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena-base e fixar a sanção final em 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. In timem-se.<br>EMENTA