ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 02/10/2025 a 08/10/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, as instâncias ordinárias deduziram fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, insuficientes para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>4. Agravo regimental ministerial desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 534/541, por meio da qual concedi parcialmente a ordem, in limine, de ofício, para aplicar, na fração máxima, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido apreendido com "3 porções de maconha, acondicionadas individualmente em embalagem plástica transparente e envoltos por fita adesiva parda, apresentando a massa bruta de 1.183,7g" (e-STJ fls. 205/212).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva em acórdão assim ementado(e-STJ fl. 345):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, "CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS AGENTES PÚBLICOS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. AGENTES PÚBLICOS ACIONADOS PELA MÃE DO APELANTE EM RAZÃO DE QUE ESTE ESTARIA ARMAZENANDO ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA. APREENSÃO, NO GUARDA-ROUPAS DO RÉU, DE MAIS DE UM QUILO DE MACONHA. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITEADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSA EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM NÃO SE TRATAR DE PEQUENO TRAFICANTE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS (ARTS. 33, §2º, ALÍNEA "B", E 44, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. NÃO ACOLHIMENTO. REPRIMENDA QUE DEVE SER APLICADA CUMULATIVAMENTE COM AQUELA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR FORÇA DE PREVISÃO NORMATIVA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. ADEMAIS, VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>No writ, a defesa requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste agravo regimental, o Ministério Público Federal alega que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da suscitada minorante.<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, as instâncias ordinárias deduziram fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, insuficientes para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>4. Agravo regimental ministerial desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 219/223):<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>De fato, somente situações em que se verifica, de pronto, de forma flagrante e patente, o constrangimento ilegal de que padece o acusado podem autorizar que se ultrapasse, excepcionalmente, a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio.<br>No caso, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício no que tange à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem negou a aplicação da referida causa de diminuição, consignando que (e-STJ fls. 345/358, grifei):<br>Da análise do Termo de Apreensão, bem como do Laudo Pericial, observa- se que um dos requisitos da minorante pleiteada não restou cumprido. Isto porque a grande quantidade de drogas (mais de um quilo de maconha) faz crer que o Apelante não exercia a traficância de modo eventual, mas sim possuía verdadeira dedicação às atividades criminosas.<br>Segundo se depreende da lição de Victor Eduardo Rios Gonçalves:<br>Salienta-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc. (Legislação penal especial esquematizada - 3ª Edição - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 109 - grifou-se)<br>É esta, também, a posição adotada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se o Agravo Regimental no Habeas Corpus de n. 548.913/MS, de relatoria do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), julgado em 10/03/2020:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DA NORMATIVIDADE REGENTE. QUANTUM DE PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  VI - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, "670 g de maconha". Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.  ..  Agravo regimental desprovido. (grifou- se)<br> .. <br>Vale ressaltar que a utilização da quantidade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e afastar a incidência da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 não caracterizaria bis in idem.<br>Isso porque o entendimento adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte é no sentido de considerar bis in idem a utilização da quantidade de drogas na primeira etapa, como circunstância judicial desfavorável e, simultaneamente, na fase derradeira, para quantificar a fração aplicada em relação à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.<br>Porém, no presente caso, a causa especial de diminuição de pena não foi reconhecida em razão da quantidade de entorpecente apreendido, o que demonstra que o Apelante não é um pequeno traficante.<br>Importante esclarecer que a referida causa de diminuição caracteriza-se como uma espécie de fato típico distinto, sendo inclusive considerado delito não hediondo pelos Tribunais Superiores que reconhecem a possibilidade de concessão de indulto para o chamado "tráfico privilegiado".<br> .. <br>Portanto, ao analisar o caso concreto, o Magistrado a quo, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, verificou a dedicação a atividades criminosas, motivo porque capitulou a conduta praticada pelo Apelante como aquela do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e não a figura do tráfico privilegiado.<br> .. <br>Ressalvada a existência de posicionamento em sentido contrário, inclusive da Sexta Turma da Corte Superior (Veja-se o AgRg no HC 530.587/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em , D Je ), tenho que03/12/2019 09/12/2019 seria caso de bis in idem, apenas, se o Apelante, ao ser reconhecido como "pequena traficante", tivesse a pena exasperada na primeira fase da dosimetria e, sob o mesmo argumento, fosse modulada a fração aplicada em razão da causa de diminuição.<br>Entendimento diverso tornaria sem aplicação prática o art. 42 da Lei de Drogas, já que ao analisar o caso concreto e constatar que a apreensão de grande quantidade de drogas afastaria a figura do tráfico privilegiado, o Magistrado não poderia, em nenhuma hipótese, efetuar a exasperação da reprimenda com fundamento no art. 42 da referida Lei.<br> .. <br>Ainda, destaca-se que o fato de o Apelante possuir trabalho lícito, não afasta a possibilidade de ser reconhecida sua dedicação a atividades criminosas, porque,ao que tudo indica, ele não exercia nenhuma das duas "funções" com exclusividade, especialmente porque Lucas confirmou em seu interrogatório judicial que trabalhava apenas no período noturno, o que demonstra que era possível, sim, que ele armazenasse drogas com destinação comercial, como inclusive foi constatado na data do flagrante.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em , D Je de 1º/7/2021), entendeu que a quantidade de substância entorpecente e9/6/2021 a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Na situação em análise, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de droga apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, afastaram a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na quantidade de droga apreendida, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite.<br>Segundo se depreende da sentença condenatória, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa. Faz jus ele, portanto, à incidência da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3, uma vez que a quantidade de droga apreendida já foi utilizada para exasperar a pena-base.<br>Assim, mantido o cálculo dosimétrico até a segunda fase, incide, na terceira fase, a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, tornando-se a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.<br>Quanto ao regime inicial, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - art. 42 da citada lei.<br>No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o . Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão dasemiaberto existência de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a fixação do regime intermediário.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA ACERCA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA MAJORAÇÃO DA PENA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA ABAIXO DE 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É firme o posicionamento desta Corte no sentido da possibilidade de estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, quando presentes uma ou mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, ex vi do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, como na hipótese.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos E Dcl no HC n. 544.801/RO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, D Je de 13/10/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>VI - Conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.<br>VII - In casu, consoante consta na decisão agravada, considerando o quantum de pena estabelecido (01 (um) ano de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 688.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.)<br>Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena " (AgRg no AR Esp n. 1.060.222/MG,privativa pelas restritivas de direitos relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).<br>À vista de tais pressupostos, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo parcialmente a ordem de ofício, nos termos ora delineados.<br>De fato, compreendo ser inviável o conhecimento do writ substitutivo de recurso próprio. Todavia, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, afastaram a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na quantidade de droga apreendida, indicadora de que o agravado dedicar-se-ia a atividades criminosas, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite.<br>Portanto, evidenciada flagrante ilegalidade no caso dos autos, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundame nto no acervo fático-probatório, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator