DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial manejado por MAX WILLIAN MACHADO, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CR, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 580-585).<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.<br>No recurso especial apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Pleiteou a reforma do acórdão recorrido e a imposição da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que a fixação em 1/6 careceu de fundamentação idônea e violou o referido dispositivo (fls. 647).<br>O recurso especial foi admitido na origem (fls. 662-663).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ, fls. 681-683).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto ao pleito defensivo que questiona a dosimetria da pena imposta ao réu, extrai-se do acórdão:<br>"Da majoração da fração redutora respeitante ao tráfico privilegiado<br>Razão não assiste à defesa quando postula a aplicação do patamar de 2/3 na redução da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em favor de Max.<br>À luz dos critérios há muito aplicados por este relator na modulação da fração em estudo, para melhor aferir a intimidade do agente com o narcotráfico e assim objetivamente dosar o patamar razoável ao caso concreto (ver: TJSC, Apelação Criminal 5004096-80.2022.8.24.0026, desta Primeira Câmara Criminal, j. 20-06-2024), é preciso reiterar o que foi fundamentado no desprovimento do recurso da acusação:<br>Lado outro, veja-se que a quantidade expressiva da droga e o transporte intermunicipal, embora não constituam dados suficientes para arredar a benesse concedida à luz da verdade dos autos, foram exclusivamente considerados para a modulação do privilégio, em seu patamar mínimo de 1/6, o que se mostra proporcional e razoável para o presente caso. (grifado)<br>E para reforçar, da dosimetria da sentença extrai-se:<br>Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em conformidade com o artigo 68 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é inerente ao tipo; em relação à natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42, Lei n. 11.343/06), foram encontrados 1999,4g de "maconha", droga que tem menor potencial lesivo, porém em grande quantidade, o que será valorado para fins do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, D Je de 1/6/2022). O acusado não possui antecedentes criminais; a conduta social e personalidade não podem ser valoradas diante da ausência de elementos concretos; os motivos já estão presentes no tipo penal, tal qual a obtenção de lucro fácil com o pagamento pelo transporte da droga; as circunstâncias são normais à espécie; consequências, também; não há que se falar em comportamento da vítima. (grifou-se)<br>Logo, constata-se que a providência adotada pela magistrada de origem afasta por completo eventual alegação de bis in idem, pela utilização da quantidade e natureza da droga exclusivamente na terceira fase de aplicação da pena.<br>Lado outro, o tráfico intermunicipal, considerado no bojo da fundamentação condenatória e não invocado para negativar qualquer das circunstâncias judiciais, constitui situação apta a ser sopesada na escolha da fração redutora, porque representa elemento circunstancial do fato típico.<br>Ao ser assim, o recurso é desprovido nesse aspecto, assim como, por consequência, resultam mantidas a fixação do regime inicial semiaberto, por se tratar de pena superior a 4 anos de reclusão (CP, art. 33, § 2º, "b"), e a vedação à benesse prevista no art. 44 do CP, novamente por força da quantidade da reprimenda irrogada.<br>Pontua-se que, mantida a reprimenda de 4 anos e 2 meses de reclusão, autorizando, pelas regras legais, o regime inicial semiaberto e a não concessão da substituição pretendida, deixa-se de aplicar o enunciado 59 da súmula vinculante do STF, segundo o qual: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Do STJ:<br> .. ". (e-STJ, fl. 584).<br>De  acordo  com  o  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  os  condenados  pelo  crime  de  tráfico  de  drogas  terão  a  pena  reduzida,  de  um  sexto  a  dois  terços,  quando  forem  reconhecidamente  primários,  possuírem  bons  antecedentes  e  não  se  dedicarem  a  atividades  criminosas  ou  integrarem  organizações  criminosas.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Registre-se que a Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>Portanto, os vetores do art. 42 da Lei de Drogas constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, desde que não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.<br>Dessa forma, considerando que, nos autos em exame, foi apreendida grande quantidade de drogas - quase 2 kg de maconha -, entendo não haver violação legal pela escolha da fração de redução no patamar de 1/6 (um sexto).<br>Nesse mesmo sentido:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mantendo a modulação da minorante do tráfico privilegiado em 1/6, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, sem violar o princípio do ne bis in idem.<br>3. Outra questão em discussão é a alegação de ausência de fundamentação para a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, em razão do envolvimento de menor na prática delitiva.<br>III. Razões de decidir<br>4. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte.<br>5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade.<br>6. A aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada pelo magistrado de primeira instância, com base na comprovação do envolvimento de menor na prática delitiva.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase. 2. A dosimetria da pena é discricionária, cabendo revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 3. A aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, deve ser fundamentada com base em elementos concretos do caso."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 40, VI; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Eresp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 09.06.2021; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.12.2015; STF, RHC 207256 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 18.12.2021" (AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 917.411/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO), COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Hipótese em que se verifica objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar que o Agravante fora visto contando dinheiro em local conhecido pela prática da mercancia ilícita, tendo empreendido fuga ao avistar os policiais militares.<br>2. " N ão se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso" (AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe de 27/04/2023).<br>3. Embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, tenha reafirmado o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, ressalvou-se a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. No caso, a expressiva quantidade de entorpecentes atribuídos ao Agravante justifica a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 873.632/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas (110 microtubos contendo cocaína, 41 porções de maconha, 15 pedras de crack e 10 comprimidos de ecstasy). Destaque-se que a quantidade droga apreendida não foi utilizada na primeira fase da dosimetria.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 840.864/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial interposto e negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA