DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de VINICIUS DE SOUZA MONTILHA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1500551-52.2022.8.26.0189, com acórdão assim ementado (fl. 47):<br>Tráfico Ilícito de Entorpecentes Apelação defensiva Nulidades processuais não evidenciadas Preliminares rejeitadas Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva Absolvição Inviabilidade Desclassificação da conduta Descabimento Pena reduzida pelo redimensionamento do patamar de exasperação da basilar Sentença reformada nessa extensão Recurso parcialmente provido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa a ser cumprida em regime fechado.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido para o fim de redimensionar a pena do paciente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se o regime fechado para cumprimento da pena.<br>Neste writ, a defesa busca a absolvição do paciente, considerando que o reconhecimento pessoal foi realizado com base em fotografias, sem maiores informações sobre o cumprimento dos requisitos previstos na legislação regente.<br>Sustenta a ausência de provas de autoria delitiva, postulando pela aplicação do princípio in dubio pro reo.<br>Requer, por fim, o reconhecimento da flagrante ilegalidade indicada, com a consequente absolvição do paciente, com fundamento no art. 387, inciso VII, do Código de Processo Penal.<br>As instâncias ordinárias apresentaram informações às fls. 81-82 e 85-86.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento da impetração, mas se conhecida, pela denegação da ordem (fls. 121-127).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Quanto ao tema do reconhecimento, houve evolução, não tão recente, no posicionamento desta Corte para entender se tratar de exigência legal de formalidades mínimas para a validade do ato, e não mais de mera recomendação.<br>A partir daí, passou-se a compreender que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografias, é apto apenas para identificar o réu e indicar autoria delitiva quando cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e (ii) corroborado por outras provas colhidas em sede judicial.<br>No HC 712.781/RJ, avançou-se e decidiu-se que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, a certeza da autoria delitiva em razão de sua fragilidade.<br>Se realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, mesmo para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao padrão probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.<br>Ademais, anote-se que, no mesmo precedente, foi estabelecido que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, ainda que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.<br>No bojo do HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, pontuou-se que o reconhecimento fotográfico é ainda mais problemático, sobretudo quando realizado por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial.<br>Segundo o precedente, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.<br>Assim, o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em Juízo.<br>A apresentação isolada da fotografia, prática conhecida como show up, não é compatível com o art. 226 do CPP:<br>5. Cuidam os autos de roubo, com emprego de violência, cometido por dois indivíduos, um dos quais posteriormente reconhecido por meio de show up fotográfico que, na hipótese sob análise, foi justificado pelo fato de que o autor teria um traço distintivo (tatuagem na região do pescoço), a tornar evidente, portanto, a absoluta desconformidade do ato com o rito legal previsto no art. 226 do CPP, porque exibidas às vítimas apenas as fotografias do então suspeito. (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023; grifamos)<br>No bojo do HC 724929/RJ, de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, este colegiado sublinhou a relevância de se produzir e valorar o reconhecimento de pessoas considerando os efeitos das variáveis que atuam contaminando a memória humana, sendo o uso de álbum de suspeitos considerado uma variável produzida pelo próprio sistema de justiça. Ademais, sobre a utilização de tal método, já se decidiu:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022).<br>2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova.<br>3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva.<br>4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022 - grifamos).<br>No caso concreto, basta a simples leitura da denúncia para se ver que não há ilegalidade a ser sanada (fls. 11-12):<br>Consta destes autos de inquérito policial que, no dia 8 de março de 2022, por volta 20h30, Rua José Fêmea, n. 1200, Bairro Conjunto João Pimenta, nesta Comarca de Fernandópolis, VINICIUS DE SOUZA MONTILHA, qualificado (fls. 102), vendia e tinha em depósito drogas, sem autorização legal ou regulamentar.<br>Segundo apurado, policiais civis receberam denúncia informando que o denunciado VINICIUS DE SOUZA MONTILHA, já conhecido dos investigadores, estaria realizando tráfico de drogas, razão pela qual se deslocaram até as proximidades de sua residência para realização de monitoramento velado.<br>Em dado momento, avistaram uma motocicleta ocupada por duas pessoas se aproximar da residência do denunciado, tendo seu condutor entregado dinheiro a VINICIUS, o qual, entrou em sua casa e, ao sair, também entregou alguma coisa ao condutor da motocicleta, o qual foi abordado e identificado por MATEUS TIAGO ZANINI, que levava a garupa da motocicleta a passageira RAFAELA LUANA BERNARDO.<br>Todavia, nada de ilícito foi encontrado em poder deles. Ocorre que MATEUS informou que foi até o local para pagar VINICIUS por dívidas de drogas. Sendo assim, os policiais foram até a casa de VINICIUS e encontraram uma porção esfarelada de maconha.<br>O laudo pericial realizado no aparelho celular de MATEUS constatou-se que ele devia dinheiro para VINICIUS, o qual, em outro trecho da conversa informou que iria chegar maconha e boa qualidade.<br>Em depoimento, tanto MATEUS quanto RAFAELA informaram que compraram uma porção de maconha de VINICIUS e, no dia que foram abordados por policiais civis, foram até a casa de VINICIUS para pagar a droga que anteriormente adquiriram.<br>O Juízo sentenciante afastou a tese da defesa, com o seguinte argumento (fls. 19-20):<br>No caso concreto submetido à análise deste magistrado, o ato de reconhecimento fotográfico por uma das testemunhas, em relação à parte processada (fls. 33  ARF ), posto (apesar de) não observar as cautelas estabelecidas no art. 226, I, II e IV, do CPP (fato esclarecido em Juízo pela testemunha), não se encontra isolado (solitário), mas, ao contrário, converge com os demais elementos colhidos durante a instrução (STJ - Habeas Corpus n. 669.987-SP, da 3ª Vara de Itapecerica da Serra-SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, j. 11/05/2022, p. 05; STJ - Sexta Turma - EDcl no HC 721.933/SP, Rel. Min. OLINDO MENEZES  Desembargador convocado do TRF 1ª Região , j. 23/08/2022  "A jurisprudência desta corte é firme no sentido de que "é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal."  .. ." ; TJSP - 10ª Câmara de Direito Criminal - Apelação Criminal n. 1501572-17.2019.8.26.0400, da Vara Criminal da Comarca da Estância Turística de Olímpia - Rel. Des. ULYSSES GONÇALVES JUNIOR, V.U., j. 11/04/2023, p. 02/03  ".. além do reconhecimento realizado pela vítima, tem-se o fato do apelante ter sido detido em flagrante." ), sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).<br>Por outras palavras, apesar de identificar falhas no procedimento de reconhecimento fotográfico, a testemunha R. L. B. R., em audiência criminal, reconheceu a parte processada, sem espaço para dúvida, como a pessoa que vendera drogas à depoente e ao seu namorado, o que constitui elemento probatório válido para, ao lado de outras provas, afastar a hipótese de nulidade (STJ - Decisão Monocrática - Habeas Corpus n. 727.005-RJ, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 03/03/2023).<br>Em sede recursal, assim decidiu o Tribunal a quo acerca da questão (fl. 48):<br>No caso em tela, malgrado o ilustre Magistrado de primeiro grau tenha identificado irregularidade no termode reconhecimento fotográfico (fls. 259/260), a circunstância, por si só, não tem o condão de desnaturar a acusação, tampouco de inquinar de nulidade a persecução penal, de caracterizar ou de comprometer a credibilidade da prova oral, sobretudo porque, sob o crivo do contraditório, a testemunha Rafaela Luana Bernardo Rosário, ouvida em Juízo, reconheceu com segurança o acusado, apontando como sendo a pessoa de quem comprou drogas, juntamente com seu namorado (fls. 245registro audiovisual).<br>Destarte, descabido o pleito de desentranhamento dos termos de reconhecimento fotográfico constantes dos autos (fls. 33 e 34), tanto porque aquele procedimento foi superado pela oitiva judicial de uma das testemunhas, quanto porque sequer foi valorado como elemento de convicção na respeitável sentença recorrida.<br>Apesar de realizado o reconhecimento fotográfico, observa-se que todo o contexto apurado pela equipe policial indicava a prática delitiva pelo paciente, inclusive consta na denúncia, conforme descrito acima, que os policiais já estavam investigando o paciente que era conhecido no meio policial.<br>Conforme se retira da acusação, dadas as informações indicando a prática delitiva, os policiais se deslocaram até a residência do paciente e visualizaram situação muito comum na comercialização de entorpecentes, tendo abordado, posteriormente, as pessoas de Mateus e Rafaela, que realizaram o reconhecimento pessoal do paciente.<br>Mesmo que a diligência tenha sido realizada e não se tenham observados os requisitos previstos no art. 226, do Código de Processo Penal, a prisão do réu e o seu indiciamento foram realizados também por meio de outros elementos.<br>Com efeito, após a abordagem dos supostos usuários de drogas, foi realizada a busca domiciliar na residência do paciente, sendo localizadas substâncias entorpecentes.<br>Conclui-se, portanto, mesmo que desconsiderado o procedimento de reconhecimento pessoal, ainda assim há justificativas para a prisão do paciente e posterior condenação pela prática do delito de tráfico de drogas.<br>Salienta-se que esta Corte Superior preceitua, em seu entendimento jurisprudencial, a inobservância do referido dispositivo legal não é apta a desconstituir a autoria delitiva quando o convencimento do julgador se ampara concomitantemente a outros elementos probatórios independentes que instruem o feito.<br>Exemplificativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXTORSÃO QUALIFICADA E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).<br>2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial.<br>3. Na hipótese, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que as instâncias ordinárias constataram, ao contrário do alegado nesta impetração, que a autoria delitiva não teve como suporte apenas eventual reconhecimento fotográfico viciado, pois encontra-se amparada pelos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual. Ora, dos elementos probatórios que instruem o feito, há também menção a conversas travadas entre os denunciados, as quais, ao que parece, são reveladoras do conluio entre eles para a prática dos crimes narrados, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.<br>4. Nessa linha de intelecção, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação que foi mantida em sede de apelação criminal. Não pode o writ, remédio constitucional de rito célere e que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida pela instância antecedente, após ampla e exauriente análise do conjunto probatório. Caso contrário, estar-se-ia transmutando o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 909.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISTINGUISHING. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS EVIDENCIADOS. MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA QUE NÃO AUTORIZA REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, sendo que as instâncias ordinárias contam com as declarações das testemunhas e provas indiciárias do roubo para robustecer o arcabouço probatório.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa no presente writ, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC n. 750.423 /SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 895.960/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Por fim, rever as conclusões adotadas pelas instâncias ordinárias implicaria em indevido revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do mandamus.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO PAUTADA EM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS NA FASE INQUISITIVA E NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULAS N. 284/STF E N. 518/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A atual interpretação de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal consolidou-se no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório.<br>2. Na espécie, as instâncias inferiores concluíram pela autoria delitiva, não só com espeque no reconhecimento fotográfico do acusado, mas também diante de outros elementos de convicção, notadamente, as imagens das câmeras de segurança existentes no local dos fatos e a prova testemunhal colhida na fase inquisitorial e em Juízo. Assim, indicadas outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria dos crimes objeto da imputação, a revisão do julgado, de modo a absolver o recorrente, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>3. No que diz respeito à dosimetria da pena, o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmula n. 284/STF e n. 518/STJ. Para a delimitação da controvérsia, impõe-se que a parte recorrente indique nas razões do recurso especial, expressa e literalmente, qual o dispositivo da lei federal reputa contrariado ou cuja vigência teria sido negada pelo acórdão recorrido, não constituindo parâmetro para o conhecimento do apelo nobre a alegada violação dos termos de súmulas dos Tribunais Superiores.<br>4. A ausência de cotejo analítico dos precedentes confrontados impede o conhecimento do recurso especial pela divergência.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.483.261/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>Logo, por ser imprópria a via eleita a se impugnar acórdão proferido em sede de apelação, além de que não constatada a presença de teratologia ou de patente ilegalidade a dar ensejo à concessão da ordem de ofício, a impetração não deve ser conhecida.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA