DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Rumo Malha Sul S/A, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 543):<br>ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO LOCALIZADA EM FERROVIA CUJA EXPLORAÇÃO É OBJETO DE OUTORGA POR CONCESSÃO. ART. 11 DA LEI 8.987/95. CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. BEM DE USO COMUM DO POVO. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Hipótese em que se discute a legalidade da cobrança realizada por concessionária de serviço público em face de outra concessionária que busca realizar a instalação de dutos subterrâneos junto à área correspondente à faixa de domínio explorada pela primeira.<br>2. O artigo 11 da Lei nº 8.987/1995, que regulamenta o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, efetivamente prevê a possibilidade de o poder concedente estabelecer, em favor da concessionária, outras fontes de receita (receitas secundárias), com a finalidade de favorecer a modicidade das tarifas.<br>3. Entretanto, a norma insculpida no referido dispositivo não confere autorização à concessionária para exigir contraprestação pecuniária referente a toda e qualquer utilização que se faça da faixa de domínio.<br>4. Tratando-se de serviço público de natureza essencial, não existe razão para a cobrança pela utilização do subsolo da faixa de domínio de rodovia, sobretudo por inexistir intuito lucrativo (ao contrário, o uso do subsolo visa a garantir a prestação de serviço público essencial), o que afasta, por si só, qualquer alegação de previsão contratual da exigência, porquanto contrária ao interesse público e aos ditames da Constituição Federal.<br>Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente e pela ANTT foram rejeitados às fls. 573-578.<br>O recorrente sustenta, além do dissídio jurisprudencial, a violação dos artigos 11 da Lei n. 8.987/1995, 99, II, e 103 do Código Civil, aos seguintes argumentos: (a) a cobrança pela utilização do subsolo da faixa de domínio da ferrovia é lícita, pois definida por meio de contrato, sob a rubrica de "receita alternativa"; (b) o pagamento por concessionária de serviço público pela utilização da área é fundamental para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato público. Ao final, afirma que o acórdão recorrido divergiu do entendimento fixado no julgamento do EREsp 1.283.484/PR no sentido de que não há ilegalidade na cobrança pelo uso da faixa de domínio, independentemente de a parte contrária prestar ou não serviço público essencial.<br>Com contrarrazões.<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>Na origem, cuida-se de ação ordinária ajuizada pela Companhia de Saneamento do Paraná - Sanepar contra a América Latina Logística Malha Sul - ALL, tendo como pretensão o reconhecimento da inexigibilidade de pagamento pelo uso da faixa de domínio para fins de fornecimento de água e esgotamento sanitário para localidades do Estado do Paraná.<br>Os pedidos foram julgados procedentes por meio de sentença (fls. 462-470) para : (a) reconhecer a nulidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio da ALL em determinados trechos de ferrovia; (b) determinar que a ré ALL autorize o ingresso da Sanepar no domínio da ferrovia para implantação de adutora de água tratada, com a total isenção de pagamento pelo uso do solo para fins de passagem de rede adutora.<br>Em sede de apelação interposta pela empresa ré, a Corte de origem decidiu que (fl. 543):<br>Tratando-se de serviço público de natureza essencial, não existe razão para a cobrança pela utilização do subsolo da faixa de domínio de rodovia, sobretudo por inexistir intuito lucrativo (ao contrário, o uso do subsolo visa a garantir a prestação de serviço público essencial), o que afasta, por si só, qualquer alegação de previsão contratual da exigência, porquanto contrária ao interesse público e aos ditames da Constituição Federal.<br>Em síntese, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região compreendeu não ser devido o pagamento pelo uso do subsolo/faixa de domínio pela Sanepar para fins de fornecimento de água tratada e rede de esgoto à população de Ponta Grossa, Irati e Maringá, pois se trata de prestação de serviços públicos.<br>Com efeito, necessário se faz observar inicialmente que a Primeira Seção desta Corte Superior ao julgar o IAC n. 8/STJ assentou a compreensão segundo a qual e " ..  é indevida a cobrança promovida por concessionária de rodovia, em face de autarquia prestadora de serviços de saneamento básico, pelo uso da faixa de domínio da via pública concedida" (REsp n. 1.817.302/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 15/6/2022).<br>Todavia, no caso dos autos a Sanepar não é autarquia prestadora de serviço público essencial, mas sociedade de economia mista e concessionária de serviços públicos de fornecimento de água tratada e esgotamento sanitário, o que afasta a aplicação do entendimento contido no IAC n. 8/STJ.<br>Por outro lado, não há impedimento para que as concessionárias realizem a cobrança pela utilização das faixas de domínio, conforme previsto no artigo 11 da Lei n. 8.987/1995, desde que a cobrança tenha sido autorizada pelo poder concedente e conste expressamente no contrato de concessão. Nesse sentido, confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA PELO ENTE FEDERADO PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO CABIMENTO. RE N. 581.947. DISTINGUISHING. ART. 11 DA LEI N. 8.987/1995. CONFLITO ENTRE CONCESSIONÁRIAS. EXIGÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. ERESP N. 985.695/RJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973 II - Retorno dos autos ao colegiado para eventual juízo de adequação, a teor do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil de 2015.<br>III - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e consolidada de que a cobrança pelo ente federado em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal, uma vez que: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.<br>Precedentes do Supremo Tribunal Federal.<br>IV - O entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual os entes da federação não podem cobrar retribuição pecuniária pela utilização de vias públicas, inclusive solo, subsolo e espaço aéreo para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público, não impede que as concessionárias de rodovias realizem a cobrança pela utilização das faixas de domínio, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/95, desde que tal exação seja autorizada pelo poder concedente e esteja expressamente prevista no contrato de concessão, porquanto não houve discussão sobre esta hipótese no RE 581.497. Distinguishing.<br>V - Em juízo de adequação, mantido o acórdão.<br>(REsp n. 1.677.414/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 1/2/2022.)<br>ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA ESTADUAL. SERVIÇO DE SANEAMENTO. UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. COBRANÇA PELO USO. PREVISÃO CONTRATUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EXTRAORDINARIAMENTE EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 261/STF. DISTINGUISHING. PRECEDENTES DA CORTE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REJEITADO.<br>I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que a SABESP pretendia afastar a cobrança, por parte da ECOVIAS, pelo uso da faixa de domínio concedida para execução de obras de manutenção de rede de esgoto em áreas subterrâneas de rodovias.<br>II - Ao recurso especial da ECOVIAS foi dado parcial provimento, sob o entendimento de violação do art. 11 da Lei n. 8.987/1995, em razão da existência da respectiva previsão contratual, in casu, de "cobrança pelo uso da faixa de domínio público inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor".<br>III - Retorno dos autos ao colegiado, por força de interposição de recurso extraordinário, para eventual juízo de retratação, invocando-se o Tema n. 261/STF.<br>IV - A situação dos autos se encaixa na jurisprudência pacífica desta Corte em relação à possibilidade da respectiva cobrança, não se amoldando à hipótese do Tema 261/STF, que cuidou de exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público, versando sobre a impossibilidade de cobrança da taxa, pelos municípios, por concessionárias prestadoras de serviço de energia elétrica. Precedentes: REsp 1677414/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 01/02/2022; EDcl no AgInt no AREsp 1760845/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/12/2021; AgInt no AREsp1607050/SP, Rel. Ministro Manoel Erhardt, Desembargador convocado do TRF 5ª Região, Primeira Turma, DJe 20/05/2021.<br>V - Acórdão de fls. 975-1.009e mantido. Rejeitado o juízo de retratação.<br>(AgInt no REsp n. 975.097/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 16/10/2023.)<br>Desse modo, conclui-se que o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior de que, havendo previsão contratual de fontes de receitas alternativas, pode a concessionária cobrar pelo uso da faixa de domínio quando for utilizado por outra concessionária de serviços públicos, conforme dispõe o artigo 11 da Lei n. 8.987/1995. Confira-se:<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCESSÃO. RODOVIA. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. ART. 11 DA LEI 8.987/95. POSSÍVEL DESDE QUE PREVISTA NO CONTRATO. CASO SOB ANÁLISE. PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO EXPLICITADO NO ACÓRDÃO PARADIGMA. PROVIMENTO.<br>1. Cuida-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão que consignou não ser possível - no caso - a cobrança de concessionária de distribuição energia elétrica pelo uso da faixa de domínio de rodovia concedida, em razão da existência do Decreto n. 84.398/80.<br>2. É trazido paradigma da Primeira Seção no qual foi apreciado caso similar, quando se debateu a extensão interpretativa do art. 11 da Lei n. 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões) e a possibilidade de cobrança pelo uso de rodovia por outras empresas concessionárias.<br>3. No acórdão paradigma está firmado que o art. 11 da Lei n. 8.987/95 autoriza a cobrança de uso de faixas de domínio, mesmo por outra concessionária de serviços públicos, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, em atenção à previsão legal.<br>4. Deve prevalecer o entendimento firmado pela Primeira Seção, que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. (..) No presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula 31" (REsp 975.097/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 14.5.2010).<br>Embargos de divergência providos.<br>(EREsp n. 985.695/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe de 12/12/2014.)<br>PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE RODOVIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. COBRANÇA, POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EM CONTRATO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5 E 7/STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>1. Não há violação do artigo 1.022 do CPC, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia, tendo a tutela jurisdicional sido prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.<br>2. A jurisprudência desta Corte já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que é possível a concessionária de serviço público cobrar pelo uso de faixa de domínio que administra por outra concessionária que explora serviço público diverso, em razão do disposto no art. 11 da Lei n. 8.987/1995, desde que esteja previsto nos respectivos contratos de concessão, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgInt no REsp 1.849.497/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; AgInt no AREsp 1.251.496/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 19/12/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1.299.165/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2019; AgInt no AREsp 1.247.413/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 22/08/2019; REsp 1.790.863/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 22/05/2019; AgInt no REsp 1.734.828/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 15/10/2018; AREsp 977.205/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/04/2018; AgInt no AREsp 1.160.810/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/03/2018.<br>3. A questão em torno da prescrição não foi apreciada pela Corte de origem, inclusive após terem sido opostos os embargos de declaração, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento, atraindo a aplicação da Súmula 211/STJ.<br>4. A verba fixada na origem obedeceu aos limites impostos pelo art. 20, § 3º, do CPC/1973, os quais podem servir como parâmetro mesmo em juízo equitativo, não se mostrando exorbitantes, de modo que a sua revisão esbarra nos óbices das Súmulas 284/STF e 7/STJ. Precedente: REsp 1.309.092/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2012.<br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.479.965/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 17/3/2021.)<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCESSIONÁRIA DE LINHA FÉRREA. FAIXA DE DOMÍNIO. INSTALAÇÃO DE SISTEMA DE SANEAMENTO BÁSICO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA PELO USO. PREVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.<br>1. A despeito da existência de previsão legal e contratual para a cobrança realizada pela concessionária de linha férrea, em razão da utilização de faixa de domínio público com a finalidade de implantação de sistema de saneamento básico, a Corte de origem entendeu pelo seu não cabimento, pois o uso da referida faixa tem por finalidade a prestação de serviço público essencial.<br>2. Contudo, ao assim decidir, o Tribunal a quo dissentiu da jurisprudência deste Sodalício sobre o tema, a qual se firmou no sentido de que "é possível a concessionária de serviço público cobrar pelo uso de faixa de domínio que administra por outra concessionária que explora serviço público diverso, em razão do disposto no art. 11 da Lei n. 8.987/1995, desde que esteja previsto nos respectivos contratos de concessão" (AgInt no AREsp 1.479.965/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/3/2021, DJe 17/3/2021).<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.545.507/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial da Rumo Malha Sul S/A para determinar que os autos retornem ao Tribunal de origem a fim de que se verifique a existência de previsão contratual a permitir a cobrança pela utilização do subsolo da faixa de domínio da ferrovia.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE LINHA FÉRREA. FAIXA DE DOMÍNIO. INSTALAÇÃO DE ADUTORA E SISTEMA DE ESGOGAMENTO SANITÁRIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA PELO USO DO SUBSOLO. POSSIBILIDADE EM CASO DE PREVISÃO CONTRATUAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.