DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por DIEGO DA SILVA, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.<br>Em suas razões recursais, a defesa postula o provimento do recurso, para "a) (..) reconhecer a nulidade da busca pessoal e de todas as provas dela decorrentes, por violação aos arts. 244 e 157 do CPP, absolvendo-se o recorrente DIEGO DA SILVA, nos termos do artigo 386, II, do CPP; b) SUBSIDIARIAMENTE, caso mantida a condenação, que seja reformado o v. Acórdão para afastar a exasperação da pena-base, fixando-a em seu patamar mínimo, por violação ao art. 42 da Lei nº 11.343/06". (e-STJ, fl. 624)<br>O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 1.658-1.660).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 1.671-1.685).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Suscitada a nulidade da busca pessoal, o Tribunal de origem manifestou-se nos termos seguintes:<br>"O Código de Processo Penal dispõe que será realizada a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou de origem proscrita, instrumentos de crimes ou outros elementos de convicção, e independerá de mandado no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse daqueles objetos ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (arts. 240, § 2º e 244).<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime" (AgRg no AgRg nos E Dcl no AgRg no HC n. 791.510/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 13/6/2023, D Je de 27/6/2023)<br> .. <br>Logo, havendo fundada suspeita da prática de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo (art. 303 do Código de Processo Penal), é lícita a busca pessoal, veicular e domiciliar.<br>Foi esse o entendimento consolidado, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 280 - "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, D Je 8/10/2010) - e reforçado pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 598.051/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021.<br>Vale anotar, outrossim, que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que é legítimo o ingresso em residência precedido de denúncia anônima especificada - isto é, quando indicado o nome e/ou as características do suspeito da prática de crime -, pois se trata do "exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança" (AgRg no HC n. 824.056/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 15/8/2023, D Je de 22/8/2023).<br> .. <br>Na espécie, os elementos coligidos durante a persecução penal, especialmente os relatos dos policiais militares esclarecendo a dinâmica dos acontecimentos, revelam que existia justa causa para as buscas realizadas, como bem sintetizou a Magistrada singular:<br>O policial militar Jonathas Neri da Silva, responsável pela realização da prisão em flagrante, prestou os seguintes esclarecimentos na data da captura: que haviam recebido várias informações de que no "Bar da Simoni" estava havendo consumo e comércio de entorpecentes; que, diante disso, passaram a fazer rondas no estabelecimento; que, na madrugada, abordaram um masculino que estava no interior do bar; que, durante a abordagem, o masculino demonstrou nervosismo; que, em revista pessoal, localizaram substâncias análogas à cocaína e crack, bem como certa quantia em dinheiro; que as substâncias estavam embaladas e prontas para venda; que o valor era aproximadamente R$ 1.500,00 em espécie, em notas diversas; que, após autorização do conduzido, foram até sua residência; que encontraram diversas moedas e plásticos fracionados, possivelmente utilizados para embalar as drogas; que o local era conhecido como ponto para usuários e traficantes; que eram 20 (vinte) buchas de cocaína e 11 (onze) pedras de crack; que a ocorrência foi gravada (evento 1.3, do APF).<br>O policial militar Geferson Witalon Oliveira Silva, apresentou detalhes a respeito da diligência: que estavam fazendo rondas no Bairro Pinheiro; que foram verificar o movimento na "zona" da Simone; que encontraram possíveis traficantes no local (haviam recebido denúncias); que seu parceiro abordou um masculino no interior do bar; que, durante a revista pessoal, foram localizadas substâncias entorpecentes; que contabilizaram o material e o dinheiro que estava com ele; que, em seu bolso, encontraram aproximadamente R$ 1.500,00, em notas diversas; que também encontraram "petecas" de crack e cocaína; que as drogas estavam embaladas e fracionadas; que, após autorização do conduzido, entraram em sua residência e localizaram várias moedas e restos de embalagens; que nada além disso foi encontrado; que a ocorrência foi gravada (evento 1.2, do APF).<br>Avançando à prova oral colhida em juízo, Jonathas Neri da Silva reforçou a narrativa apresentada anteriormente. Nesse sentido: que a guarnição realizava patrulhamento pela Rua Traugott Muller, a via já era conhecida pelo transito de veículos de forma irregular e disparo com arma de fogo, como de costume já fizeram a ronda pelo local, com a ajuda de outras guarnições fizeram a abordagem no estabelecimento; que chegando ao estabelecimento foi possível visualizar alguns masculinos, um deles estava sentado no balcão consumido bebida alcoólica, assim que avistou a guarnição fico em estado de nervosismo e de imediato foi feito a abordagem dele; que durante toda a abordagem, o masculino ficou questionando o motivo da abordagem, durante a revista pessoal foram encontrados um aparelho celular juntamente com uma substancia entorpecente análoga a cocaína e algumas pedras de crack; que prosseguindo a revista foram encontrados uma quantia aproximada de mil e quinhentos reais, o masculino não soube justificar a procedência deste valor, tornando a situação suspeita; que a substância encontrada estava fracionada e pronta para a venda, caracterizando o tráfico, durante a revista do local não foram encontradas nenhuma substância; que durante a lavratura do boletim de ocorrência, foi questionado se havia mais substâncias no interior da residência, o masculino negou. Ao ser questionado se gostaria de manifestar algo em relação aos fatos, ele disse que não. Diante da permissão para adentrar em sua residência e ele prontamente disse que não teria drogas e franqueou a entrada; que a guarnição se deslocou ate o local, foram realizadas buscas pela residência e não foram encontrado nada além de vinte e um reais e alguns envelopes de plástico das mesmas características dos embalados com substâncias encontradas com ele; que mediante ao fato de ter localizado com ele a substancia entorpecente, bem como o valor em espécie com origem duvidosa que ele não soube explicar, foi dado voz de prisão e conduzido o individuo ate a delegacia de policia de Rio do Sul; que a abordagem foi de rotina pois em tal estabelecimento sempre ocorrem situações onde são encontrados usuários, veículos em situação irregular e por esse fato sempre ocorrem os patrulhamentos por essa via; que naquele estabelecimento já ocorreu disparo de arma de fogo onde uma feminina foi atingida e que é uma casa de prostituição; que no dia da abordagem, Diego de forma passiva reagiu, mediante a essa reação verbal a guarnição continuou verbalizando as ordens até que o masculino acatou; que para a sua pessoa o masculino não comentou que o dinheiro encontrado era proveniente de seu salário; que segundo a proprietária do estabelecimento, o sujeito ofereceu a droga para algumas das meninas que trabalhavam no local, mas não soube afirmar com precisão para qual delas (evento 108.1).<br>Geferson Witalon Oliveira Silva, no mesmo sentido narrou: que a guarnição se dirigiu até uma casa de prostituição, entrando no bar visualizaram algumas mulheres e dois homens, foi dado a ordem para que parassem em pé para ser feita a revista; que durante a abordagem, foram encontradas as substâncias análogas a cocaína e crack e uma quantidade em dinheiro; que visualizou o montante das substancias mas não se recorda do peso exato; que a quantidade não era para consumo próprio; que o patrulhamento no local era de rotina; que não sabe se ele estava oferecendo droga a outras pessoas; que presenciou no momento em que o masculino permitiu que entrassem na sua casa, onde não foram encontradas drogas; que ele disse que poderiam entrar lá sem nenhum problema porque não haveriam drogas; que a quantidade de drogas encontra com ele juntamente com o dinheiro era exorbitante, acredita que um usuário não usaria toda aquela quantidade; que não sabe se foi indagado a dona do estabelecimento se Diego estava oferecendo drogas para alguma das meninas; que o masculino não citou que o dinheiro era proveniente do salário; que acredita que a abordagem tenha sido filmado por algum de seus colegas que estavam usando a câmera (evento 108.2) (Evento 200, SENT1, autos originários - grifos originais)<br> .. <br>Nesse rumo, segundo narrado de modo firme e linear pelos agentes públicos, o "Bar da Simone" era alvo de denúncias recorrentes pela prática do comércio proscrito e outras irregularidades, e, ao adentrarem no local, verificaram que o acusado apresentou nervosismo, motivo pelo qual procederam a abordagem.<br>Ato contínuo, os policiais lograram êxito em localizar, junto do réu, cerca de 10,8g (dez gramas e oito decigramas) de cocaína, fracionada em 20 (vinte) porções, e aproximadamente 6,3g (seis gramas e três decigramas) de crack, dividida em 11 (onze) porções, além da quantia em espécie de R$ 1.529,00 (mil e quinhentos e vinte e nove reais), bem como o aparelho celular do acusado (Evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 8, autos do IP, e Evento 26, LAUDO1, autos originários).<br>Após o flagrante delito, os policiais militares realizaram buscas no interior do veículo do acusado e, posteriormente, em sua residência." (e-STJ, fls. 597-600, destaquei)<br>De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver fundada suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>Ou seja, padece de razoabilidade e concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser o local ponto conhecido de comércio ilícito e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou apresentando "nervosismo".<br>A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".<br>2. Se não amparada pela legislação, a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.<br>3. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a busca pessoal realizada na paciente ocorreu de modo regular, pois havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que "a acusada estava sentada em um banco na rodoviária de Presidente Prudente SP, quando, ao perceber a aproximação dos policiais militares, esboçou uma reação estranha e demonstrou nervosismo, o que levantou suspeita. Realizada a abordagem de Jéssica, ela prontamente confessou aos policiais que trazia tabletes de maconha dentro de um travesseiro.  ..  Contudo, no interior do mencionado travesseiro, havia seis tabletes de maconha, totalizando 6kgs". Do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, vislumbra-se a inexistência de elementos concretos que pudessem evidenciar a ocorrência de flagrante delito, não tendo sido demonstrada a existência de investigações prévias e de fundadas razões para a busca pessoal.<br>4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver a paciente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP), determinando-lhe a soltura incontinenti (se encarcerada), se por outro motivo não estiver presa."<br>(HC n. 791.754/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. PARÂMETROS UNICAMENTE SUBJETIVOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, no que tange à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>2. Nessa linha de intelecção, Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>3. Na hipótese dos autos, conforme bem descrito no voto vencido em sede de apelação criminal, verifica-se que não se tem clareza sobre o motivo que ensejou a busca veicular, de modo que: O que se tem de certo é que não há referência a denúncia específica, tampouco investigação, sequer informe sobre eventual traficância do acusado.<br>Consta dos autos que policiais militares avistaram o veículo do paciente "em atitude suspeita" e nada mais. Em juízo, um dos policiais disse que o condutor teria feito "certo zigue-zague com o automóvel, ao perceber a presença da guarnição" e o outro policial afirmou que "a região era conhecida pela ocorrência de muitos roubos de veículos", motivo pelo qual decidiram realizar a vistoria no carro. Contudo, a circunstância retratada, apesar de autorizar a abordagem policial, não autoriza a busca pessoal e veicular, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa. Nesse contexto, a prova deve ser considerada ilegal.<br>4. Assim, reconhecida a ilegalidade da busca veicular promovida pelos policiais militares, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas do crime de tráfico de drogas colhidas no bojo do Processo n. 5013002-55.2021.8.21.0001/RS, o que enseja a absolvição do paciente ausência de materialidade delitiva.<br>5. Agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 788.316/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.);<br>"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br>1. No caso dos autos, a busca pessoal foi efetuada porque o Paciente era conhecido nos meios policiais pela prática de crimes, tentou empreender fuga ao avistar a viatura policial e teria se comportado de "modo suspeito". Como se vê, não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da medida invasiva.<br>2. Os arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, exigem que haja fundada suspeita, e não mera impressão subjetiva, sobre a posse de objetos ilícitos para que seja possível a referida diligência. Esta fundada suspeita deve, portanto, ser objetiva e justificável a partir de dados concretos, independentemente de considerações subjetivas acerca do "sentimento", "intuição" ou o "tirocínio" do agente policial que a executa.<br>3. A posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente.<br>4. Ordem de habeas corpus concedida para anular as provas obtidas mediante a busca pessoal realizada pelos policiais militares, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Acusado da imputação feita na Ação Penal n. 0700426-55.2021.8.02.0049."<br>(HC n. 737.075/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022, grifou-se.).<br>No caso, observa-se que a atuação dos policiais militares se deu claramente de forma especulativa e indiscriminada, sem indício mínimo de que o réu estivesse na posse de material objeto de ilícito.<br>Com efeito, a força policial fazia ronda em bar objeto de denúncias de comércio ilícito de entorpecentes; lá chegando, visualizaram um indivíduo bebendo no balcão e, ante seu suposto "nervosismo", decidiu por abordá-lo. Durante as buscas, foi encontrada quantidade não exacerbada de drogas: 10,9g de cocaína e 6,3g de crack.<br>No contexto exposto, não há dúvida que a busca foi ilegal porque efetivada sem justo motivo.<br>Sobre o tema, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que "há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua final idade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal" (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para anular as provas colhidas através da busca pessoal, absolvendo, portanto, o ora agravante da imputação do crime do art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, nos autos da ação penal objeto de exame .<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA