DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRUNO FERNANDIS DE OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e de 14 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II e VII, do Código Penal.<br>Alega que o uso de atos infracionais para elevar a pena-base, a título de "personalidade", é indevido e configura ilegalidade na primeira fase da dosimetria.<br>Afirma que a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal, deveria ter sido reconhecida, pois o paciente tinha 18 anos à época dos fatos.<br>Defende que o regime inicial fechado foi fixado sem base concreta idônea, em afronta aos arts. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, bem como aos precedentes que vedam fundamentação baseada apenas na gravidade abstrata.<br>Aduz que, embora o acórdão tenha mantido a sentença, persiste o constrangimento ilegal na dosimetria e no regime, já transitados em julgado, autorizando a atuação desta Corte com concessão de ofício.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a alteração do regime inicial para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>O presente writ foi impetrado em 3/10/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 17/2/2023 (fl. 29).<br>Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.<br>Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).<br>2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 25-28):<br>Na primeira fase, o juízo a quo exasperou as reprimendas à razão de 1/6 (um sexto), considerando as vastas passagens criminais dos réus, possuindo Bruno diversas condenações por atos infracionais (processo nº 0003023-74.2019.8.26.0070 - fl. 64, processo nº 0003877-05.2018.8.26.0070 - fl. 64, processo nº 0004120-46.2018.8.26.0070 - fl. 64, processo nº 0015125-41.2019.8.26.0196 - fl. 64, processo nº 0017250-16.2018.8.26.0196 - fl. 64, processo nº 0002005- 98.2018.8.26.0572 - fl. 64) e Pedro maus antecedentes (processo nº 1500059-65.2020.8.26.0404 - fl. 70, processo nº 1500004-80.2021.8.26.0404 fls. 70/71, processo nº 1500059-65.2020.8.26.0404 fl. 71).<br>Acertada a elevação de pena operada pelo juízo de primeiro grau quanto ao réu Bruno, pois está em conformidade com o Enunciado nº 33 do FONAJUC e desponta a personalidade desvirtuada do sentenciado, inclinada à prática de crimes, o que se coaduna com a jurisprudência dessa C. Câmara Criminal:<br> .. <br>Em relação a Pedro, consigne-se que o aumento à razão de apenas 1/6 (um sexto) foi extremamente benéfico ao acusado, o qual possui pluralidade de condenações caracterizadoras de maus antecedentes, além de diversas condenações por atos infracionais, o que, entretanto, não comporta modificação ante a ausência de insurgência ministerial.<br>Dessa forma, a pena para ambos os apelantes é mantida no patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, manteve-se a reprimenda obtida na etapa anterior.<br>Na terceira fase, presentes duas causas de aumento de pena (art. 157, § 2º, incisos II e VII), novamente de forma favorável aos acusados, a pena foi majorada à razão de apenas 1/3 (um terço), resultando definitivamente em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa.<br>Mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3 º, do Código Penal, para cumprimento da pena corporal, ante o quantum total de pena aplicada, a gravidade concreta do delito, pelo fato do crime ter sido cometido com ameaça contra a vítima praticada com arma branca, a demonstrar personalidade incompatível com regime mais brando, além das circunstâncias judiciais desfavoráveis dos acusados.<br>Como cediço, "a valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp n. 2.248.982/RN, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF 1), Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).<br>No presente caso, entretanto, constata-se que a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade foi fundamentada em atos infracionais pretéritos, constituindo motivação inválida para macular a vetorial. Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado com pedido de redução da pena aplicada ao paciente condenado por tráfico de drogas, contestando o aumento da pena-base com base em histórico de atos infracionais e pleiteando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões centrais em discussão:<br>(i) se o histórico de atos infracionais do paciente pode ser utilizado para aumentar a pena-base;<br>(ii) se há elementos concretos que afastem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso próprio, salvo quando demonstrada flagrante ilegalidade. A Terceira Seção do STJ, alinhada com a jurisprudência do STF, restringe a admissibilidade do habeas corpus em tais situações (AgRg no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/4/2024).<br>4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).<br>5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal.<br>6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AgRg no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023).<br>7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br>(HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela não incidência da excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa. Nesse contexto, concluir de maneira diversa a fim de acolher a tese de absolvição demandaria o revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.<br>2. Excetuados os casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.<br>3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.<br>Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>4. No caso, a natureza e a quantidade de entorpecente cuja posse foi atribuída ao Paciente não extrapolam as circunstâncias comuns aos delitos desta espécie, de modo que não se justifica o acréscimo da pena-base.<br>5. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019.)<br>6. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.<br>7. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, em 08/09/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.<br>8. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida não justifica a modulação da minorante, que deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>9. Ordem de habeas corpus concedida, para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas na fração máxima e reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais e revogar a prisão preventiva do Paciente.<br>(HC n. 663.705/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)<br>Além disso, o regime inicial fechado foi escolhido, afora a avaliação negativa da personalidade, com amparo na gravidade abstrata do delito , sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o apontado constrangimento ilegal.<br>A propósito, esse entendimento foi fixado no enunciado 440 da Súmula do STJ, a saber:<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Em idêntica direção são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julg ador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição d o regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA