DECISÃO<br>EDER DOS SANTOS SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 0001845-62.2015.8.26.0060).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Requer a absolvição do réu ante a atipicidade da conduta, visto que a quantidade de droga apreendida (10,65 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico.<br>Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>Decido.<br>I. Considerações iniciais<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 5 anos de reclusão mais multa, no regime fechado, por haver sido flagrado trazendo consigo 10,65 gramas de maconha.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>II. O caso dos autos<br>No caso, o Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fls. 57-58, grifei):<br>O apelante, após silenciar em terreno policial (fls. 15), confessou em juízo a autoria do delito. Em apertada síntese, disse que era usuário de maconha e que, para sustentar o vício, vendia drogas, recebendo comissão para tanto.<br>A confissão não restou isolada nos autos.<br>O policial militar Bruno Montibeller Lúcio de Campos, em juízo, confirmou em linhas gerais os fatos descritos na denúncia. No dia dos acontecimentos, o acusado ficou intimidado ao avistar a viatura policial, razão pela qual resolveram por abordá-lo. Com ele foram encontradas drogas e 37 reais em dinheiro. O apelante confessou informalmente que naquele momento se dirigia para uma festa de peão para vender as drogas, adquiridas de pessoa de apelido "Zaia".<br>A prova é ainda constituída das palavras dos tios do acusado (Dorival Honório da Silva e Valcinir Honório da Silva), que não presenciaram os fatos, mas confirmaram que o apelante era usuário de drogas. Não tinham qualquer conhecimento do envolvimento dele com o tráfico.<br>Tem-se, portanto, devidamente configurada a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, cuja a autoria o acusado confessa. A despeito do argumentado pela Defesa, não há qualquer evidência de pressão exercida na audiência, oportunidade em que, diga-se, o acusado se encontrava devidamente assistido por advogado.<br>A confissão, de outro lado, não se encontra divorciada do restante dos autos, compondo, na verdade, harmonicamente o conjunto probatório, no qual se destaca o coerente relato do miliciano.<br>A respeito do testemunho do policial, ressalta-se que é de grande valia para a elucidação dos fatos. Seria, sem dúvida, um enorme contrassenso o Estado selecionar pessoas para atuar na segurança pública e, em um momento posterior, desconsiderar seus testemunhos em juízo.<br>Ainda, como é cediço, não há necessidade de se flagrar transação comercial ilegal de drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no tipo penal a ele imputado, pois o ato de trazer consigo para entrega posterior a terceiros já caracteriza o crime em questão.<br>Ressalte-se, ademais, que a eventual condição do apelante de usuário (mencionada por ele e por seus tios) não afasta o delito de tráfico, em especial porque, como se sabe, muitos usuários traficam com o objetivo de sustentar o próprio vício, conforme inclusive confessou o acusado.<br>Isto posto, inviável o pleito desclassificatório, mantida a condenação nos termos fixados em Primeiro Grau.<br>Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido muito pequena (10,65 gramas de maconha), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.<br>Além disso, a confissão informal não pode servir de arrimo à condenação, sendo certo que este Superior Tribunal inclusive assim já se manifestou: "A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003).<br>Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas, a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo réu deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>E, no que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Dessa forma, diante da declaração pelo Plenário do STF de "inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal" e porque a hipótese dos autos se amolda ao que decidido pela Corte Suprema nos autos do RE n. 635.659/SP, deve ser concedida a ordem, a fim de se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo réu .<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo o habeas corpus para absolver o paciente, em relação à condenação objeto do Processo n. 0001845-62.2015.8.26.0060, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.<br>Determino, por conseguinte, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA