DECISÃO<br>VANDER WILLIAN MIRANDA PILET alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Crime n. 0735175-67.2022.8.07.0003.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa pleiteia a absolvição do réu ou, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas ou a readequação ao consumo compartilhado previsto no art. 33, § 3º, da referida Lei.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, para absolvição por atipicidade material ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 (fls. 288-302).<br>Decido.<br>I. Considerações iniciais<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma Lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.<br>Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do paciente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, por haver sido flagrado trazendo consigo 7,78 gramas de cocaína.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>II. O caso dos autos<br>O Juízo singular, ao afastar as teses defensivas, assim argumentou (fls. 157-158, destaquei):<br>Assim, pelo apurado, incontroverso nos autos que as porções de droga pertenciam ao Acusado. Resta para o deslinde do feito averiguar sua destinação, se para o consumo como alegado, ou para difusão entre terceiros.<br>Neste particular não há maiores dificuldades quanto a esse tema, uma vez que, levando-se em consideração as circunstâncias em que foi apreendida, é evidente que estava destinada à difusão ilícita.<br>Nos termos do contido no artigo 28, § 2º da lei nº 11.343/06, o Magistrado deve observar a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação, de forma a concluir se a droga encontrada destinava-se à traficância ou ao consumo pessoal.<br>Isto porque, ao contrário do que alega a Defesa, a quantidade encontrada com o Denunciado, não é compatível com o autoconsumo.<br>Afinal, de acordo com o contido na Informação Pericial n. 710/2009, elaborada pelo Instituto de Criminalística do DF em resposta às indagações do Ministério Público do DF, uma dose típica de cocaína ou crack é de 100 a 200 mg, considerando a pureza da "cocaína de rua". Ainda, uma dose letal mínima estimada é de 1,2g, sendo que um usuário contumaz tolera de até cinco gramas de cocaína diariamente, e esse, absolutamente, não é o caso do Acusado.<br>Destaque-se que foram apreendidos 7,78g de cocaína o suficiente para 78 doses (de 100 mg) quantidade excessiva e incompatível com o auto consumo.<br>Além disso, as porções já se encontravam individualizadas em quinze embalagens, prontas para difusão.<br>Somado a isso, não parece razoável a versão defensiva de que encontrou ao acaso quinze porções de cocaína no banheiro de um bar, em especial pelo alto valo econômico da droga em questão.<br>Ademais, ele admitiu que pretendia usá-la com amigos, o que, em si, igualmente configura a prática delituosa.<br>Afinal, como sabido, o tráfico de drogas é um delito praticado na clandestinidade e é tipificado pela prática de várias condutas por ser um exemplo dos chamados crimes de ação múltipla, ou seja, aquele em que o tipo faz referência a várias modalidades de ação, bastando que uma dessas modalidades seja praticada para estar caracterizada a conduta delituosa.<br>Responde, portanto, o Acusado, a tipo penal pelo qual se imputa tráfico de drogas a quem importa ou exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve, ministra ou entrega, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Diante desse contexto e pela prova colhida nos autos, não há como se negar à prática pelo Acusado da conduta criminosa nas modalidades indicadas na denúncia, qual seja trazer consigo para fins de difusão ilícita substância proibida (cocaína).<br>No que tange ao pedido das partes quanto à aplicação art. 40, III da Lei 11343/06, é incontroverso que os fatos aconteceram nas proximidades da faculdade IESB.<br>O Tribunal de origem, ao manter a conclusão de que ficou caracterizada a prática do delito de tráfico de drogas, assim fundamentou, no que interessa (fl. 18):<br>Com efeito, o próprio réu admitiu estar na posse das drogas apreendidas, e, segundo ele, as teria encontrado em um bar. Descreveu que ainda não tinha feito uso das porções de cocaína, mas que as drogas seriam compartilhadas com os seus amigos logo após pararem de beber.<br>No ponto, cabe destacar que a alegação do réu no sentido de que "achou" as drogas no banheiro de um bar não se mostra crível, em especial pelo alto valor econômico dos entorpecentes, e em razão de ser pouco provável que ele ainda tivesse intenção de compartilhar os entorpecentes com os seus amigos.<br>Ressalte-se, ainda, que apesar de o réu não ter sido visualizado em situação típica de mercancia de drogas, tal fato, por si só, não descaracteriza a conduta, notadamente porque o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, o qual contém vários verbos-núcleo, de forma que a execução de quaisquer das condutas contidas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é suficiente para a incidência do tipo penal.<br>No caso concreto, restou comprovado que o réu trazia consigo substâncias entorpecentes, e, não obstante tal fato, admitiu em juízo que iria compartilhar as porções de cocaína com os seus amigos, o que é suficiente para a caracterização do tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido, o laudo de exame químico definitivo confirmou a apreensão de 15 (quinze) porções de cocaína, com massa líquida de 7,78g (sete gramas e setenta e oito centigramas) da referida substância, acondicionadas em segmento plástico e embaladas individualmente (id. 71669733).<br>No caso concreto, importante destacar que embora a quantidade de cocaína apreendida não seja exacerbada, também não se mostra compatível com a condição de consumo alegada pela defesa, pois conforme mencionado na sentença, a quantidade apreendida é suficiente para o preparo de 78 (setenta e oito) doses de cocaína, não sendo crível que o acusado tivesse achado tal quantidade em um bar localizado em frente ao estacionamento de um estabelecimento de ensino e a mantivesse apenas para consumi-la e compartilhar com outras pessoas.<br>Ademais, as porções de cocaína estavam separadas e individualizadas, em 15 (quinze) embalagens, fato a demonstrar que estavam prontas para a difusão ilícita.<br>Dessa forma, inexistindo dúvidas acerca da materialidade e autoria dos fatos, deve ser mantida a condenação do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas.<br>Prosseguindo, não deve prosperar o pedido da Defesa para excluir-se a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da LAD, sob a alegação de que o réu não se aproveitou do maior fluxo de pessoas para a traficância de drogas, eis que a conduta foi praticada próxima a estabelecimento de ensino, após um jogo do Brasil na Copa do Mundo de 2022.<br>Contudo, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido muito pequena (7,78 gramas de cocaína), não há provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia e não foi encontrado nenhum apetrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, aparelho celular contendo contatos de usuários ou de traficantes, ou mesmo material para embalar drogas.<br>Ainda, não há nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>Ademais, o fato de que as drogas estarem embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de alguém portar certa quantidade de drogas; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória, dispensando qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou tanto no Tribunal de origem quanto em primeiro grau.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para a infração descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA