DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PEDRO HENRIQUE MOTA EUGÊNIO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e de pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que o paciente faz jus à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é primário, possui bons antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, conforme reconhecido na sentença de primeiro grau.<br>Alega que a decisão do Tribunal de Justiça, ao afastar o redutor, baseou-se em argumentos frágeis, especialmente na confissão do paciente de que venderia as drogas recebidas, o que não comprova dedicação a atividades criminosas.<br>Aduz que a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva e que a diversidade de substâncias entorpecentes não impede a aplicação do redutor, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.<br>Afirma que, caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, o quantum da pena permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Defende que a manutenção do regime fechado impõe constrangimento ilegal ao paciente, que poderia estar cumprindo pena em regime mais brando, considerando os requisitos subjetivos favoráveis e a ausência de elementos que justifiquem maior gravidade na conduta.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo, a mitigação do modo carcerário e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, destacam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anota-se que a controvérsia refere-se à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Quanto à suposta ilegalidade, para melhor elucidação da questão, colhe-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fl. 28):<br>Quanto a pena de PEDRO foi fixada no mínimo legal.<br>Sendo conhecido ponto de tráfico na residência de PEDRO, conforme disseram os policiais, bem como a tentativa de livrar GUSTAVO da autoria do crime, além de estar em meio à organização criminosa na prática do tráfico, recebendo as drogas de GUSTAVO para venda, entendo que deve ser afastado.<br>Assim, a pena é redimensionada para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Para PEDRO e GUSTAVO, não cabe à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, I e III do Código Penal.<br>Quanto ao regime deve ser aplicado no inicial fechado, dada à quantidade de pena e a reprovabilidade das condutas, conforme já exposto na analise das provas.<br>Como observado , o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com amparo em argumentos genéricos.<br>Com efeito, além de a quantidade de droga apreendida não ser expressiva (1,24 g de crack e 1,68 g de maconha - fl. 25), o fato de o local ser conhecido como ponto de tráfico, por si só, não constitui fundamento idôneo para impedir a incidência da referida minorante (AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).<br>Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS ATENDIDOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>5. Uma vez que os agravados são primários e a quantidade de droga apreendida não foi tão expressiva (475,8g de maconha, 1,8g de cocaína e 10,9g de crack), deve ser mantida a decisão agravada, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.<br>6. Os agravados foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim, estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)<br>Passa-se ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.<br>No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, e tendo em vista que o paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA